Son Güncelleme Tarihi 07.12.2004

 

ARALIK 2004-SAYI 34

 

Makale:

 

 

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

 

Dr. Alpaslan AKARTEPE*      

I. GİRİŞ

Borçlar Kanunu’nda, kural olarak, bir sözleşmeyi meydana getiren irade açıklamalarının belirli bir şekle uyma zorunluluğu yoktur. Bir başka ifade ile borç doğuran sözleşmelerde, “şekil serbestisi” ilkesi hakimdir[1].

Şekil serbestisi ilkesi, tarafların yapmak istedikleri sözleşmenin geçerliliği için kanunda belirli bir şeklin aranmadığını, irade açıklamalarının sözlü, yazılı veya resmi şekil türlerinden herhangi birisi ile yapılabileceğini ifade etmektedir[2]. Buna karşılık, BK.’nun 11. m.sinin I. f.sından da açıkça anlaşıldığı üzere, şekil serbestisinin istisnaları bulunmaktadır. Şekil şartı denilen bu hallerde, sözleşmenin geçerli olabilmesi, hüküm ve sonuçlarını meydana getirebilmesi için[3] mutlaka kanun veya taraflarca öngörülen şekil içinde yapılmış olması zorunludur. Aksi halde, yani şekle bağlı bir irade açıklaması şekle bağlı olmadan yapılırsa, kural olarak, hukuki bağlayıcılığa da sahip olamayacaktır[4].

Kanunda öngörülen şekil, geçerlilik[5] şartı olarak öngörülmüşse, BK.’nun 11. m.sinin II. f.sına göre, “Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz”. Bu hükümden de anlaşıldığı üzere, kanunda aksi belirtilmedikçe, öngörülen şekil bir geçerlilik şartıdır[6]. Ancak, BK.’nun 11. m.sinin I. f. hükmünde yer alan “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tâbi değildir” ifadesinden de anlaşıldığı üzere, şekil şartı kanunda açıkça öngörülmüş olmalıdır. Her iki hüküm de dikkate alındığında, şeklin ancak bazı sözleşmeler için aranan bir geçerlilik şartı olduğunu söylemek mümkündür[7].

Kanun koyucunun bazı sözleşmelerin geçerliliği için onların belirli bir şekilde yapılmasını aramasının sebebi, taraflardan birisinin veya her ikisinin ya da üçüncü kişilerin yahut da toplumun menfaatlerini koruma, hukuki güvenliği sağlama amacıdır[8].

Borçlar Kanunu’nda sözleşmeler için âdi yazılı şekil ve resmi şekil olmak üzere iki tür şekil[9] öngörülmektedir[10]. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi[11] de BK.’nda geçerliliği resmi şekle tâbi kılınmış sözleşmelerden birisidir[12]. BK.’nun 512. m.si gereğince, söz konusu sözleşme “miras mukavelesi şeklinde tanzim olunmak” gerekir. Dolayısıyla, taraflar miras sözleşmesi için gerekli olan resmi şekle (MK. m. 545) uymak suretiyle, hukuken geçerli olan bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi düzenleyebileceklerdir[13]. Kanunda bu sözleşme için böyle sıkı bir şekil kuralı kabul edilmesinin bazı sebepleri bulunmaktadır.

Her şeyden önce, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin taraflarından birisi olan bakım alacaklısı çoğu zaman yaşlı, hasta ve kimsesiz ya da kendisi ile yeteri kadar ilgilenecek bir yakını olmayan, bunların yanı sıra aldatılması ve menfaatlerinin zarara uğratılması ihtimal dahilinde olan bir kimsedir. Bu bakımdan, onun haklı çıkarlarının korunması gerekir. Dolayısıyla kanun koyucu, bakım alacaklısının çıkarlarının korunması açısından, bir adım olarak, mirasçı atanmasını içermese bile[14], ölünceye kadar bakma sözleşmesini resmi şekilde düzenleme zorunluluğu olan miras sözleşmesi şekline bağlı kılmıştır[15].

Bakım borçlusu ise süresi önceden belirlenemeyen bir taahhüt altına girmiştir. Sözleşme devam ettiği müddetçe, bakım alacaklısının gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılamakla mükelleftir. Bu da ona, her ne kadar karşılığı olsa da belirli bir mali külfet yüklediği gibi, kapsamını ve süresini önceden kestiremeyeceği bir edim yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşmenin böyle bir yönü de bulunduğundan, bakım borçlusunun daha iyi düşünmesini ve dikkatsiz davranmaktan kaçınmasını sağlamaya yönelik olarak da miras sözleşmesi şekli öngörülmüştür.

Bunların dışında, bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile kendisine bakılmasının karşılığı olarak, bakım borçlusuna ya sağlığında mameleki bazı değerleri veya mal varlığının tamamını devreder ya da onu terekesinin bir kısmı yahut da bütünü üzerinde mirasçısı olarak atar. Dolayısıyla, böyle önemli ekonomik değer taşıyan bir sözleşmede, tarafların menfaatlerinin zarara uğramasının geniş ölçüde engellenmesi ve karar vermeden önce daha iyi düşünmelerinin sağlanması[16] ve aceleci davranmaları nedeniyle ortaya çıkacak olumsuzlukların önlenmesi açısından[17] resmi şeklin önemi büyüktür.

Son olarak, ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi sürekli borç doğuran ve sona erme zamanı önceden belirlenemeyen bir sözleşmede resmi şekil, taraflara ispat güvenliği ve kolaylığı sağladığı gibi, sözleşme hükümlerinin anlaşılır ve açık olmasını da temin eder.

II. ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNİN RESMİ ŞEKİLDE DÜZENLENMESİ

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, yukarıda da belirtildiği üzere, resmi şekle tâbi sözleşmelerdendir. BK.’nun 512. m.sinde, bu sözleşmenin “mirasçı nasbını tazammum etmese bile miras mukavelesi şeklinde” düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Adı geçen hükmün getirmiş olduğu bu şekil şartı, bakma sözleşmesinin, borçlar hukuku nitelikli veya miras hukuku nitelikli olması açısından bir farklılık göstermez. Her ikisi için de söz konusu şekil şartı geçerlidir[18]. Ayrıca, bakım alacaklısının ediminin taşınır veya taşınmaz[19] olması da sözleşmenin şekline etkili bir husus değildir[20]. Ancak, yine aynı maddede belirtildiği üzere, sözleşme devlet tarafından tanınmış bir kurum ile yapıldığı zaman âdi yazılı şekil yeterli olacaktır (BK. m. 512, c. 2). Doktrinde kabul edildiğine göre, bu istisnai hüküm sadece borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi için geçerlidir. Eğer, taraflar miras hukuku nitelikli bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapacaklar ise bakım borçlusu devlet tarafından tanınmış, bu konuda yetkilendirilmiş bir kurum olsa bile, miras sözleşmesine ilişkin şekil kurallarına uymak zorunlu olacaktır[21].

Miras sözleşmesinin düzenlenme şekli ise MK.’un 545. m.sinde belirtilmiştir. Adı geçen hükme göre, bir miras sözleşmesinin geçerli olabilmesi, ancak, onun resmi vasiyetname şeklinde yapılması halinde mümkündür. Görüldüğü üzere, burada resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine ilişkin, MK.’un 532-537. m.lerinin miras sözleşmelerinin düzenlenmesinde de uygulanacağı belirtilmektedir. Fakat, vasiyetnameden farklı olarak, miras sözleşmesi iki taraflı bir hukuki işlemdir. Bu bakımdan, miras sözleşmesinin düzenlenmesinde, niteliği gereği, resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine göre, bazı farklılıklar ortaya çıkar[22]. Nitekim, buna ilişkin bir husus MK.’un 545. m.sinin II. f.sında da öngörülmüştür. Bu hükme göre, miras sözleşmesinde taraflar iradelerini resmi memura aynı zamanda bildirmeli ve düzenlenen sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalamalıdırlar[23].

A) Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Resmi Şekilde Düzenlenmesinde Yetkili Olanlar

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin miras sözleşmesi şeklinde düzenlenmesi gerektiği, BK.’nun 512. m.sinde açıkça belirtilmiş olduğuna göre, bu sözleşmenin de miras sözleşmesinin düzenlenmesine ilişkin hükümlere uygun olarak yapılması zorunludur. Miras sözleşmesi ise MK.’un 545. m.sinin I. f.sının yapmış olduğu yollama gereğince, resmi vasiyetname şeklinde düzenlenmediği müddetçe geçerli değildir. Resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine ilişkin MK.’un 532. m.sinin I. f.sında ise söz konusu vasiyetnamenin, iki tanığın katılmasıyla resmi memur tarafından düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da resmi vasiyetnameye resmiyet kazandıracak olanların kimler olduğu belirtilmiştir. Bu hükme göre, “Resmi memur, sulh hakimi, noter veya kanunla kendisine bu konuda yetki verilmiş diğer bir görevli” olabilecektir.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin düzenlenmesinde de aynı hükümlerin uygulanması gerektiğinden, taraflar sulh hakimi, noter veya bu konuda kanun tarafından kendisine yetki verilmiş bir görevliye bu sözleşmeyi düzenlettirme imkanına sahiptirler. Ancak, bilindiği üzere, söz konusu sözleşmede taraflardan birisi kendisine hayatı boyunca bakılmasının karşılığı olarak, diğer tarafa mamelekinin tamamını veya bir kısmından oluşan mal varlığı değerlerini devretme borcu altına girmektedir. Bakım borçlusuna karşı borçlanılan bu edim, sadece taşınır veya sadece taşınmaz mallardan oluşabileceği gibi, bunların her ikisinden de oluşabilir.

Bakım alacaklısının bakım borçlusuna karşı yerine getirmeyi üstlendiği edimi taşınır ise bu takdirde, ölünceye kadar bakma sözleşmesini miras sözleşmesi şeklinde düzenlemeye yetkili olanlar, sulh hakimleri ve noterlerdir. Bu konuda gerek uygulamada, gerekse doktrinde her hangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Taşınırlar açısından böyle olmakla birlikte, eğer bakım alacaklısının karşı edim olarak bakım borçlusuna devredeceği mal varlığı değerleri içerisinde bir taşınmaz da varsa veya karşı edim sadece taşınmazlardan oluşuyorsa, bu durumda tapu memurlarının da MK.’un 532. m.sinin II. f.sına (EMK. m. 479) istinaden ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenlemeye yetkili olup olmadıkları, uygulamada tereddütlere yol açtığı gibi doktrinde de tartışmalara sebep olmuştur.

Bir görüşe göre, bakım alacaklısının borcu taşınmaz bir malın karşı tarafa devredilmesi olsa bile, ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenlemeye yetkili olanlar sulh hakimleri ve noterlerdir. Çünkü, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin karakteristik özelliği, bakım borçlusunun, bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmek borcu altına girmesi olup, karşı edimin taşınmaz olması bu sözleşmenin şekil şartlarına etki edecek bir husus değildir. Aslında bu sözleşme ile taşınmazın bizzat devredilmesi değil, devrin borçlanılması söz konusudur. Ayrıca Tapu K.’nun 26. m.si bir taşınmaza ilişkin olup da başka bir özel merci gösterilmeyen hallere özgü bir düzenlemedir ve madde metninde ölünceye kadar bakma sözleşmesi veya resmi vasiyetname düzenlemeye mezuniyet ve yetki veren açık bir ifade mevcut değildir[24]. Dolayısıyla, tapu memurlarının ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenlemeye yetkili olmadıklarını, aksine, MK. hükümlerine göre bu konuda, sulh hakimlerinin ve noterlerin yetkili olduğunu kabul etmek mevcut kanun hükümlerine ve bu hükümlerin ruhuna daha uygundur. Bu kabul ayrıca, sözleşme taraflarına da geniş bir güven ve huzur vereceği gibi ortaya çıkabilecek suiistimalleri de büyük ölçüde azaltacaktır[25].

İkinci görüş taraftarları ise, Tapu K.’nun 26. m.sinin tapu memurlarına taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmeleri düzenleme hususunda genel bir yetki verdiğini, bu yetkinin ölünceye kadar bakma sözleşmesini de kapsadığını, dolayısıyla, karşı edim olarak bir taşınmazın devredilmesinin borçlanıldığı bakma sözleşmelerini düzenlemeye sadece tapu memurlarının yetkili olacağını ileri sürmektedirler[26].

Son olarak, her iki görüşü de bağdaştıracak şekilde uzlaşmacı bir tutum sergileyen üçüncü bir görüş ise bu konuda, sulh hakimleri ve noterlerin yanı sıra tapu memurlarının da yetkili olduğunu kabul etmektedir. Doktrinde çoğunluğun kabul ettiği[27], uygulamada ise 10.12.1952 tarihli YİBK.[28] ile yerleşmiş bulunan bu görüş[29] taraftarları, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin karşı edimi bir taşınmaz olduğu takdirde, noter veya sulh hakimi tarafından düzenlenen sözleşmenin geçerli bir hukuki sebep kabul edilerek tescilin yapılacağını, buna karşılık, Tapu K.’nun 26. m.si hükmü çerçevesinde, tapu memurunun, MK.’un 532. m.sinin II. f.sında (EMK. m. 479) belirtilen “kanunla kendisine bu görev verilmiş diğer bir görevli” olduğunun ve tapu memurlarının da sulh hakimleri ve noterlerin yanında ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenlemeye yetkili olduklarının kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedirler.

Ancak, bu görüş açısından burada belirtilmesi gerekli olan iki önemli husus vardır. Bunlardan birincisi, tapu memurlarının, bünyesinde edim olarak bir taşınmazın devrinin borçlanılması bulunan ölünceye kadar bakma sözleşmelerini düzenlerken, Tapu K.’nun taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin şekil hükümlerini değil, MK.’un miras sözleşmelerinin düzenleme şekline ait kurallarını göz önünde tutarak, buna göre hareket etmeleri zorunluluğudur[30].

İkinci husus ise tapu memurlarının, sulh hakimleri ve noterlerin yanında ölünceye kadar bakma sözleşmelerini düzenleme yetkileri, sadece bakım alacaklısının karşı ediminin içeriğinde taşınmaz bir malın bulunması ile sınırlıdır[31]. Bir başka ifadeyle, bakım alacaklısının edimi taşınır niteliğinde bir maldan veya taşınır ve taşınmaz mallardan oluşuyorsa, adı geçen memurlar bakma sözleşmesini tanzim etmeye yetkili olamazlar[32]. Zira, tapu memurları yalnızca taşınmazların mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmeleri düzenlemeye yetkili olduklarından, taşınır malların temlik edilmesi yönündeki sözleşmeleri düzenlemeleri mümkün değildir. Bunun yanı sıra, bakım alacaklısının ediminin taşınır ve taşınmaz mallardan oluştuğu karma bir durum söz konusu ise tapu memurlarının böyle bir sözleşmeyi de düzenlememeleri gerekir. Çünkü, tarafların, edimlerin niteliğini dikkate alarak iki ayrı sözleşme yapmaları düşünülemeyeceğine göre, bu tür bir sözleşmenin, tapu memurları tarafından değil, noterler veya sulh hakimleri tarafından tanzim edilmesi lazımdır. Yine de tapu memuru tarafından bu muhtevada bir sözleşme düzenlenmişse, sözleşmenin taşınır mallara ilişkin bölümü geçerli olarak kabul edilemeyecektir. Eğer, sözleşmenin taşınırlara ilişkin kısmının geçerli olmadığı zaman, tarafların onun taşınmaza ilişkin kısmını da yapmayacakları söz konusu ise sözleşmenin tamamının geçersiz sayılması gerekecektir[33].

Kanaatimce, 10.12.1952 tarihli YİBK. ile şekillenen ve daha sonra doktrin tarafından da çoğunlukla kabul edilen bu görüşün, pratik olması açısından benimsenebilir olduğu kabul edilse bile, bazı yönleri ile uygulamada sıkıntılar çıkarabileceğini söylemek mümkündür.

Taşınmaz mülkiyetinin devri çoğu zaman bir sözleşmeye dayanır[34]. Satım, trampa ve bağışlama vaadinde olduğu gibi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi de bu tür sözleşmelerdendir[35]. Bu bakımdan söz konusu sözleşme, tek başına mülkiyeti karşı tarafa geçirmeye etkili ve yeterli değildir[36]. Bakım alacaklısının, bakım borçlusuna karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu edim taşınır veya taşınmaz olsa da durum değişmez. Sözleşmenin kurulmasından sonra, bu mal varlığı değerlerinin, niteliklerine göre, mülkiyeti karşı tarafa geçirmeye yönelik işlemlerin yapılmış olması gerekir[37]. Dolayısıyla, taşınırlarda olduğu gibi, taşınmazlarda da ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım alacaklısının karşı ediminin mülkiyetini bakım borçlusuna geçirilmesi için bir hukuki sebep teşkil eder, bu hususta bir borç doğurur[38]. Bu durum zaten BK.’nun 511. m.sinde yer alan, “mallar temlikini iltizam etmesinden” ifadesinden de açıkça anlaşılmaktadır.

Yukarıda ifade ettiğimiz ve doktrin ile Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, karşı edimi taşınmaz olan bir ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenlerken, tapu memurunun, Tapu K.’nun 26. m.sinde belirtilen ve sözleşmenin türüne göre hiçbir özellik gözetilmeden getirilen hükme göre değil, MK.’un 532-536. m.lerinde ifade edilen resmi vasiyetname düzenleme şekline uygun olarak hareket etme zorunluluğu vardır. Ancak, durum böyle olsa bile, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, tapu memurlarının düzenlemekle yetkili kılındıkları diğer sözleşmelere nazaran önemli farklılıklar ve özellikler gösteren bir sözleşmedir. Çünkü, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, örneğin bir taşınmaz satım sözleşmesinde olduğu gibi, taraflarının borçları satım parası ve mülkiyetin karşı tarafa geçirilmesinden ibaret olan bir sözleşme değildir. Bu sözleşmede tarafların hakları ve yükümlülükleri daha kapsamlıdır. Dolayısıyla, sözleşme hükümlerinin daha açık ve net bir şekilde düzenlenmesi, tarafları, özellikle çoğunlukla bakıma muhtaç ve yaşlı olan bakım alacaklısını, ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıklardan korumak[39] ve her iki taraf açısından sözleşmenin düzgün bir şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından önemlidir. Kanun koyucunun, ölünceye kadar bakma sözleşmesini, miras sözleşmesi şeklinde ve onu da MK.’un 545. m.sinin yapmış olduğu atıfla, resmi vasiyetname gibi sıkı bir şekil şartıyla düzenlenmesini aramasının bir sebebi de tarafları, özellikle de bakım alacaklısını koruma amacıdır. Kanaatimce, kanun koyucunun bu sözleşmedeki şekil şartı ile daha çok bakım alacaklısını koruma amacında olduğu, bu hususun da sözleşmenin, devlet tarafından tanınmış bir kurum ile yapılmış olması halinde, âdi yazılı şekli yeterli bulmasına ilişkin düzenlemeden de belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Zira, resmi memur eliyle yapılan bir anlamdaki denetleme fonksiyonunu, bakım borçlusunun bir kurum olması halinde devlet yerine getirmekte ve mali gücü ile bakım şartları kendisi tarafından denetlenmiş ve onaylanmış kurumun yapacağı sözleşme için yerinde olarak, ayrıca resmi şekil şartı aranmamaktadır.

Diğer taraftan, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde resmi memurun görevi, sözleşmeye sadece resmiyet kazandırmaktan ibaret olmayıp, ondan daha kapsamlı ve tarafları koruyucu bir nitelikte olması gerekir. Sözleşmeyi resmi şekilde düzenleyen memur, tarafların durumunu, bu sözleşmeyi yapmaya ehil olup olmadıklarını, bakım borçlusunun bakım alacaklısına karşı yükümlülüklerini yerine getirebilecek kapasitesinin bulunup bulunmadığını[40], en azından sözleşmenin kurulması aşamasında, edimler arasında bir oransızlığın varlığı veya yokluğu gibi hususlara da dikkat etmeli ve gerekirse sözleşmeyi yapmaktan kaçınmalıdır[41]. Aksi takdirde, kanunun resmi şekilden beklediği amacın gerçekleşmesi düşünülemez. Ayrıca, tapu memurlarının böyle bir yetkisi olduğu kabul edilse bile, bu sadece borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesine ve bu sözleşmelerin de bakım alacaklısının karşı ediminin içeriğinde taşınmaz bir mal bulunduğu hallere münhasır olacaktır. Dolayısıyla, her ne kadar karşı ediminde bir taşınmaz bulunan ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin tapu memurları tarafından da düzenlenmesi pratikliği açısından tercih edilse bile, sözleşmenin, hükümlerinin açık olması ve uygulanabilirliğinin artması bakımından, sulh hakimi ve noterler tarafından düzenlenmesi yerinde olacaktır.

B) Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Resmi Şekilde Düzenlenmesine Katılamayacak Olanlar

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, resmi memur tarafından ve iki tanığın katılmasıyla düzenlenir[42]. Dolayısıyla ölünceye kadar bakma sözleşmesinin yapılmasına resmi memurun yanı sıra tanıkların da katılması gereklidir. Ancak kanunda, bu sözleşmenin düzenlenmesinde uyulacak şekil olan resmi vasiyetnamenin tanzimine ilişkin olarak, resmi memur ve tanıklar için olumsuz bir tarzda ifade edilen, bazı nitelikler öngörülmüştür. Gerçekten MK.’un 536. m.sinin I. f.sı “Fiil ehliyeti bulunmayanlar, bir ceza mahkemesi kararıyla kamu hizmetinden yasaklılar, okur yazar olmayanlar, miras bırakanın eşi, üstsoy ve altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bu kişilerin eşleri, resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine memur veya tanık olarak katılamazlar” hükmünü taşımaktadır. Bu madde hükmünde belirtilen kişiler resmi vasiyetname, dolayısıyla miras sözleşmesi ve bu sözleşme şeklinde düzenlenmesi öngörülen ölünceye kadar bakma sözleşmesinin yapılmasına, resmi memur ve tanık olarak katılamayacaklardır. Söz konusu kişileri dört grupta toplayabiliriz.

- Fiil ehliyeti bulunmayanlar. Resmi memur veya tanık olarak bir kimsenin ölünceye kadar bakma sözleşmesinin yapılmasına katılabilmesi için fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Yani kişinin, MK.’un 10. m.si gereğince, ayırtım gücüne sahip ve ergin olması, kısıtlı olmaması zorunludur. Dolayısıyla, ayırtım gücüne sahip olmayanlar veya ergin olmayan kimseler bu sözleşmenin düzenlenmesinde resmi memur veya tanık olarak bulunamayacaklardır.

- Bir ceza mahkemesi kararıyla kamu hizmetinden yasaklananlar.

- Okur yazar olmayanlar. Okuma ve yazma bilmeyenlerin resmi memur olamayacaklarında şüphe yoktur. Ayrıca, bu kişilerin tanık olarak da sözleşmenin tanzimine katılamayacakları Kanun tarafından belirtilmiştir. Bu durumda işlemin yapıldığı an esas alınmalıdır. Daha sonradan okuma ve yazma yeteneğinin kaybedilmesi halinde, önceden yapılmış olan resmi memuriyet ve tanıklık geçerli sayılmalıdır[43].

- Tarafların[44] eşleri, üstsoy ve altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bu kişilerin eşleri. Belirtilen bu kişiler, resmi memur ve tanık olarak ölünceye kadar bakma sözleşmesinin düzenlenmesine katılamayacaklardır.

C) Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Resmi Memur Tarafından Düzenlenmesi

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin resmi memur tarafından düzenlenmesi, birbirine bağlı birçok aşamadan meydana gelir. Resmi memur, BK.’nun 512. m.si miras sözleşmesi şeklini aradığı için bu sözleşmenin düzenlenme tarzını ve işlem sırasını takip etmek zorundadır. Sözleşmenin düzenlenme süreci, tarafların iradelerini resmi memura bildirmeleri ile başlar ve bunu diğer aşamalar takip eder. Aşağıda bu aşamalar sırasıyla ele alınacaktır.

1. Tarafların İradelerini Açıklamaları

 Sözleşmenin düzenlenmesinin ilk aşamasını tarafların iradelerini resmi memura açıklamaları oluşturur[45]. İrade bildiriminde her iki tarafın da resmi memur önünde aynı zamanda hazır bulunmaları, resmi şekle bağlanmış işlemler yönünden genel kurala uygundur[46]. Ancak, sözleşme taraflarının irade açıklamalarını bizzat yapmalarının gerekliliği hususunda ölünceye kadar bakma sözleşmesinin türlerine göre bir ayırım yapılmalıdır.

Borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinin düzenlenmesinde, taraflar, iradelerini resmi memura kendileri açıklayacakları gibi bir temsilci vasıtasıyla da açıklayabilirler[47]. Çünkü, adı geçen sözleşmede her iki taraf da borçlar hukuku kurallarına tâbi olan sağlar arası bir tasarrufta bulunmaktadır. Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde ise bakım alacaklısı olan kişinin resmi memur önünde bizzat bulunarak irade açıklamasını yapması gereklidir. Bakım alacaklısı, bakım borçlusunu mirasçısı olarak atamakta, dolayısıyla ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmaktadır ve işleme bizzat katılmalıdır. Bakım borçlusu, genel kurallara göre, iradesini bir temsilci aracılığı ile de açıklayabilir[48].

İrade bildirimi sözlü olarak yapılabileceği gibi, tarafların biri veya her ikisinin irade açıklamalarını içeren yazılı bir metnin resmi memura verilmesi ile de olur[49]. Tarafların yazılı olarak sunmuş oldukları metnin kendileri tarafından hazırlanmış olması şart değildir, üçüncü bir kişi tarafından da hazırlanmış olması mümkündür[50]. Resmi memura sunulan metin üçüncü bir kişi tarafından hazırlanmışsa, metnin içeriğinin tarafların iradelerini tam olarak yansıtıp yansıtmadığı araştırılmalıdır[51]. Bu amaçla, resmi memur üçüncü kişi eliyle hazırlanan metinle ilgili olarak taraflara bazı sorular sorarak, metin ile iradelerinin uyumlu olup olmadığını kontrol etmelidir.

Tarafların yazılı veya sözlü olarak yapmış oldukları irade açıklamalarının resmi memur tarafından açık ve net bir şekilde anlaşılması önemlidir. Bunun için resmi memurun taraflara sorular sorarak, onların iradelerini, dolayısıyla sözleşmede yer almasını istedikleri hususları belirleyip, bunu düzenleyeceği sözleşme metnine, tereddüde yer vermeyecek bir biçimde, aktarması lazımdır.

Taraflardan birisinin kör, sağır veya dilsiz olması halinde, bu kimseler de durumlarına uygun olarak iradelerini resmi memura bildirebileceklerdir.

Körler irade açıklamalarını sözlü olarak yapma imkanına sahiptirler. Bunun yanı sıra onlar da kendi isteklerine göre hazırlanmış yazılı bir metni sunabilirler. Böyle bir durumda resmi memur, o kimsenin iradesi ile metin arasındaki uyumluluğu araştırmalıdır.

Sağır ve dilsizler ise iradelerini yazılı olarak bildirebilirler. Eğer okuma yazma bilmiyorlarsa, işaretler yolu ile irade açıklamalarını yapmalarına imkan tanımak gerekir. Ancak bu işaretlerin anlamını bilen bir kimsenin sözleşme yapılırken hazır bulundurulması ve bu kimse vasıtasıyla irade açıklamalarının yapılması zorunlu olacaktır[52].

2. Sözleşme Metninin Hazırlanması

Sözleşmenin düzenlenmesinin ikinci aşamasında resmi memur, tarafların kendisine yazılı veya sözlü olarak bildirmiş oldukları iradelerini bizzat yazar veya görevlendireceği bir kimseye yazdırır. Ancak, resmi memur bu işle ilgili olarak tarafları veya onlardan birisini görevlendiremez. Yazma işlemi veya daha doğru ifadesiyle sözleşme metninin hazırlanması, resmi memura ait bir görevdir (MK. m. 533). Bu bakımdan resmi memurun, eğer tarafların kendisine yazılı olarak sunmuş oldukları ve onların irade açıklamalarını ihtiva eden bir metin varsa, bunu, tarih ve imzasını atmak suretiyle sözleşme metni haline getirmesi mümkün değildir[53]. Zira böyle bir durumda resmi memur, MK.’un 533. m.sinde ifade edilen “memur … yazar veya yazdırır” hükmünü ihlâl etmiş, yerine getirmemiş olacaktır.

Yazma işlemi el yazısı ile değil, bir yazı makinesiyle yapılmalıdır[54].

3. Sözleşmenin Taraflarca Okunması ve İmzalanması

Yazma işlemi tamamlandıktan sonra sözleşme metni okunması için taraflara verilir (MK. m. 532, f. I). Sözleşmenin her iki tarafça okunması ve irade açıklamalarına uygun olarak yazıldığının tespit edilmesi gerekir[55]. Çünkü, ölünceye kadar bakma sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan hem bakım alacaklısı hem de bakım borçlusu birbirlerine karşı borç altına girmektedirler. Dolayısıyla, her ikisi de sözleşme metnini okumalıdırlar ve yapmış oldukları irade açıklamalarına uygun olarak yazılıp yazılmadığını kontrol etmelidirler. Bu husus özellikle sözleşmenin daha sonra sorunsuz olarak uygulanması bakımından gereklidir. Taraflar, sözleşme metnini okuyup irade açıklamalarına uygun olarak yazıldığını belirledikten sonra, düzenlenen sözleşmeyi resmi memur ve iki tanığın önünde imzalarlar (MK. m. 545, f. II)[56], [57]. Burada Kanunun aradığı husus, tarafların sözleşmeyi tanıklar önünde imzalamaları olduğu için sözleşme içeriğinin onlara bildirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

 Taraflardan birisi okuma bilmiyorsa, resmi memurun ne şekilde davranacağı MK.’un 535. m.sinin I. f.sında belirtilmiştir. İlgili yollamalar dolayısıyla ölünceye kadar bakma sözleşmesine de uygulanması gereken söz konusu fıkra hükmüne göre, bu durumda resmi memur tanıkların huzurunda sözleşme metnini okuma bilmeyen tarafa okur[58]. Metin okunduktan sonra, okunan kişi bunun kendi iradesine uygun olduğunu açıklar. Ancak, doğal olarak, eğer sözleşme metni kendi iradesine uygun olarak hazırlanmamışsa veya bazı aksayan noktaları bulunuyorsa, bunları belirtmelidir ve düzeltilmesini istemelidir[59]. Düzeltme yapıldıktan sonra metin tekrar okuma bilmeyen tarafa okunarak, iradesine uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

4. Sözleşmenin Düzenlenmesinde Tanıkların Rolü

Sözleşmeyi resmi memur da tarih koyarak imzaladıktan sonra, taraflar sözleşmeyi okuduklarını ve iradelerine uygun olduğunu, memurun huzurunda iki tanığa bildirirler[60]. Tarafların beyanlarında belirtmeleri gereken iki husus vardır. Taraflar, ilk olarak, sözleşme metnini tamamen okumuş olduklarını, ikinci olarak da metnin kendi iradelerine uygun bir şekilde hazırlanmış olduğunu[61] açıkça ifade etmelidirler. Ayrıca, resmi memur tarafından hazırlanan belgenin içeriğinin tanıklara bildirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (MK. m. 534, f. III). Bu beyandan sonra tanıklar, bildirimin kendi önlerinde yapıldığını ve tarafları[62] tasarrufa ehil gördüklerini[63] sözleşme metnine yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar[64] (MK. m. 534, f. II).

Taraflardan birisinin veya her ikisinin okuma yazma bilmemesi halinde tanıkların fonksiyonu biraz değişmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, taraflardan birisi okuma yazma bilmiyorsa, sözleşme metni MK.’un 535. m.sinin I. f.sı gereğince, resmi memur tarafından iki tanık önünde ona okunacaktır. Bu durumda, tanıkların beyanı MK.’un 535. m.sinin II. f.sı uyarınca daha genişleyecektir. Tanıklar, taraflardan birinin veya ikisinin de okuma yazma bilmemesi üzerine, hem tarafların açıklamalarının kendi önlerinde yapıldığını, ölüme bağlı veya sağlar arası tasarrufta bulunan bakım alacaklısını ve karşı tarafı teşkil eden bakım borçlusunu tasarrufa ehil gördüklerini, hem de sözleşmenin kendi önlerinde taraflara okunduğunu ve onların sözleşmenin iradelerine uygun olduğunu beyan ettiklerini sözleşme metnine yazarak veya yazdırarak altını imzalayacaklardır[65].

III. ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNİN ÂDİ YAZILI ŞEKİLDE DÜZENLENMESİ

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusunun gerçek kişi olmasının dışında, devlet tarafından tanınmış bir kurum olması da mümkündür. Bu durumda sözleşmenin geçerliliği için aranan şekil şartı da değişmektedir. Gerçekten BK.’nun 512. m.si gereğince, bakım borçlusunun devlet tarafından tanınmış bir kurum olması halinde, sözleşmenin şekli hususunda âdi yazılı şekil yeterli olmaktadır. Ancak bunun için sözleşmede bakım borçlusu konumunda olan kurumun devlet tarafından tanınmış ve bu konuda yetkilendirilmiş bir kurum olması gerektiği gibi, yetkili merci tarafından onaylanmış şartlara taraflarca uyulmuş olması da gerekir[66].

Devlet tarafından tanıma ve yetkilendirme halinde, sözleşmenin şartlarının kamu kuvveti tarafından denetlendiği bir durum ortaya çıkar ve özellikle bakım alacaklısının zarara uğraması ihtimali azalır. Bu durumda, bakım gücü tam olarak belirlenemeyen gerçek kişi bakım borçlusunun yerini, mali gücü ve güvenilirliği devletin kontrolünde olan bir tüzel kişinin alması söz konusu olmakta ve kanun koyucunun resmi şekille sağlamak istediği güvencenin yerini devlet onayı ve kontrolü aldığı için âdi yazılı şekil yeterli olmaktadır. Ancak bu istisnai durum, sadece borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi için geçerlidir. Bir başka ifade ile eğer bakım alacaklısı bakım borçlusu olan tüzel kişiyi mirasçısı olarak atıyorsa, artık âdi yazılı şekil yeterli olmayacaktır. Yani, taraflar miras hukuku nitelikli bakma sözleşmesi düzenlemek isterlerse, miras sözleşmesinin tâbi olduğu resmi şekle uymak zorundadırlar[67]. Bunun dışında bakım borçlusunun devletçe tanınmış bir kurum olmasına rağmen âdi yazılı şeklin uygulanamayacağı bazı durumlar da vardır.

Bunlardan birincisi, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bu kurumun yönetmeliğinde yazan şartların dışında yapılması halinde, sözleşme resmi şekilde yapılmalıdır. Bir başka ifadeyle, taraflar söz konusu kurumun devletçe onaylanmış olan yönetmeliğinde yer alan şartların dışında bazı şartlar içeren bir sözleşme yapmak isterlerse, bunu miras sözleşmesine ilişkin resmi şekilde yapmaları gerekecektir[68].

İkinci olarak, devlet tarafından tanınan kurumun daha sonra bu yetkilendirme için gerekli olan şartları kaybetmesi, özellikle bakım alacaklısının çıkarlarını korumaya ilişkin mali gücünün azalması veya sözleşmede kendisine düşen yükümlülükleri yerine getiremeyecek olması halinde, devletin tanımayı geri alması mümkün olacaktır. Yetkisi geri alınmış bir kurumun bundan sonra yapacağı ölünceye kadar bakma sözleşmeleri de resmi şekle tâbi olacaktır[69].

IV. ŞEKLE AYKIRILIĞIN ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ

Kanun hükmü gereğince belirli bir şekilde yapılması zorunlu olan bir sözleşme, eğer bu şekle uyulmadan yapılırsa geçersizdir[70]. BK.’nun 11. m.sinin II. f.sı, kanunun öngördüğü şeklin kapsam ve etkisi hakkında başka bir hüküm belirlenmemişse, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşmenin geçersiz olacağını[71] hükme bağlamıştır. Bir başka ifadeyle, kanunun belirli bir şekilde yapılmasını öngördüğü bir sözleşme, bu şekle uyulmadan yapılırsa, hukuken geçerli bir sözleşme olamayacaktır[72].

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi de kanun koyucu tarafından geçerliliği şekle bağlanmış bir sözleşmedir. BK.’nun 512. m.si uyarınca, söz konusu sözleşme, karşı edimin niteliğine bakılmaksızın, miras sözleşmesi şekline uygun olarak yapılmalıdır ve bu geçerlilik koşuludur. Dolayısıyla, sözleşme taraflarının bu şekil kuralına uymadan yapmış oldukları ölünceye kadar bakma sözleşmesi, geçerli bir sözleşme olarak ortaya çıkamayacaktır[73]. Yani şekil şartına uymama, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçersizliği sonucunu doğuracaktır ve kural olarak, böyle bir sözleşmenin, tarafları üzerinde, o sözleşmenin hükümlerine uyma konusunda, bir etkisi olmayacaktır[74]. Ancak, kural bu olmakla birlikte, şekil şartına uyulmadığı için geçersiz olan bir sözleşmeye ilişkin geçersizlik iddiasının her zaman kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. Daha açık bir ifadeyle, sözleşmenin kanunda öngörülen şekilde yapılmamış olması onu geçersiz kılmasına rağmen, tarafların sözleşmeden doğan edimlerini ifa ettikten sonra[75], bu nedene dayanarak sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi, MK.’un 2. m.sinde ifadesini bulan dürüstlük kuralları ile bağdaşmadığından, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir[76].

Şekle aykırı olarak düzenlenen ölünceye kadar bakma sözleşmesinde, edimlerin tam olarak ifa edilmesinden sonra şekle aykırılığın ileri sürülmesi, taraflardan bakım alacaklısı için pek mümkün olmaz. Zira, ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan edimlerin tam olarak ifa edilmesi, bakım alacaklısının ölümüne kadar geçen bir süreyi ifade eder. Bakım borçlusunun ise sözleşme yerine getirildikten sonra şekle aykırılık iddiasında bulunması kendi çıkarlarına aykırıdır. Bu itibarla, tarafların sağlıklarında bunu ileri sürmedikleri halde, mirasçılarının şekil eksikliği nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürmeleri de benzer sonucu doğurur[77]. Özellikle uygulamada sıkça rastlanan ve bakım alacaklısı öldükten sonra onun mirasçılarının şekle aykırılığa dayanmaları, dürüstlük kurallarına aykırılık ve hakkın kötüye kullanılması olarak görülüyorsa, kabul edilmemektedir.

Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Yargıtay’a göre şekil kurallarına uyulmadan yapılan bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi taraflarınca bakım alacaklısının ölümüne kadar uygulanmışsa, mirasçılar tarafından şekle aykırılığın ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırı olacağından, dinlenemez[78]. Şekil eksikliğinin, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin resmi memur tarafından düzenlenirken şekil kurallarına tam olarak uyulmamasından kaynaklanması ile taraflarca resmi şekle hiç uyulmadan haricen düzenlenmiş bir sözleşme arasında, dürüstlük kuralının uygulanması açısından[79], bir fark yoktur[80]. Burada önemli olan husus, şekil eksikliğine rağmen, bakım alacaklısının edimini tam olarak ifa etmesi, bakım borçlusunun da kendisinden beklenen bakım ve gözetim edimlerini onun ölümüne kadar tam olarak yerine getirmiş olmasıdır. Bir başka ifadeyle, tarafların bakım alacaklısının ölümüne kadar sözleşmeyi uygulamış olmalarıdır.

İsviçre Federal Mahkemesi de tarafların karşılıklı olarak edimlerini ifa ettikten sonra şekil eksikliğini ileri sürmenin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceğini ve bunun dikkate alınmaması gerektiğini belirtmektedir[81].

Acaba, şekle aykırı olarak düzenlenen ve sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmenin, belirli bir süre yerine getirildikten sonra da şekle aykırılık nedeniyle iptali istenebilir mi?

Kanunun öngördüğü şekle aykırı olarak düzenlenmiş sürekli borç doğuran bir sözleşmede, tarafların edimlerini ortada geçerli bir sözleşme varmış gibi belirli bir süre ifa etmeleri halinde, bu sözleşmenin geriye etkili olarak sona erdirilmesi, gerek pratik olmadığı, gerekse adil sonuçlara götüremeyeceği için uygun görülmemektedir[82]. Ancak, sürekli borç ilişkisi doğuran şekle aykırı sözleşmenin taraflarının edimlerini ifa ettiği belirli sürenin ne olduğu konusunda doktrinde ve uygulamada, genel kural niteliğinde, bir kıstas ortaya konmamakla birlikte, bu gibi durumlarda, “uzun süre” kavramından yararlanmanın yerinde olacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla, sürekli borç ilişkisi doğuran şekle aykırı bir sözleşmede taraflar edimlerini uzun bir süre ifa etmişlerse, sözleşmenin tama yakın olarak ifa edildiğini kabul etmek gerekir[83]. Bu bakımdan, tarafların uzun bir süre ifa ettikten sonra, sözleşmenin şekle aykırı olduğu iddiası ile geçersizliğini ileri sürmeleri hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir.

İsviçre Federal Mahkemesi de bazı kararlarında, sürekli borç doğuran şekle aykırı bir sözleşmeye ilişkin edimlerin uzun bir süre ifa edilmiş olması halinde, sözleşme taraflarınca şekil eksikliğinin ileri sürülmesini hakkın kötüye kullanılması olarak nitelemiştir[84].

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi de sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Kanunun öngördüğü şekle aykırı olarak düzenlenmiş bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi de uzun bir süre ifa edildikten sonra, şekil eksikliği nedeniyle geçersiz olduğunun ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder ve bu hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmelidir[85].

Sözleşmenin henüz tamamlanmadığı, ancak yaklaşık olarak tamamlandığı ya da asıl önemli olan kısmının ifa edildiği hallerde de şekle aykırılığa dayanmak hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir[86]. Uzunca süre kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda da her somut olayın özelliklerine bakmak gerekir. Ülkemizde bu konuda bir yargı kararına rastlanılle aykırılığın , şekil kura KENGİNs. 144; AYANmamakla birlikte, İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin taraflarının yükümlülüklerini sekiz yıl yerine getirdikten sonra, şekle aykırılık nedenine dayanmayı kabul etmiştir[87]. Dolayısıyla, uzunca bir süreden beri bakım ve gözetim edimlerini yerine getiren ve kalan kısmını da ifa etmeye hazır olan bakım borçlusu, bakım alacaklısından veya onun mirasçılarından aynen ifa talebinde bulunabilir[88]. Bu konuda son olarak değinilmesi gereken bir husus da bakım alacaklısının tüm bakım edimlerini elde etmediği (bakım borçlusunun ölümü veya iflası gibi) hallerde de şekle aykırılığa dayanan geçersizlik itirazına imkan tanımamak yerinde olur[89].

V. SONUÇ

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi şekil açısından sıkı koşullara tâbi tutulmuştur. Şekil bakımından, sözleşmenin her iki türünün de kural olarak, miras sözleşmesi şeklinde yapılması zorunludur. Bu zorunluluk sözleşmenin geçerlilik şartıdır. Resmi şekilde düzenlemenin ise bu konuda görevlendirilmiş memurlar tarafından yapılacağı öngörülmüştür. Resmi memur olarak da sulh hakimi, noter ve tapu memuru kabul edilmektedir. Ancak, tapu memurlarının ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenleme konusunda yetkili olduklarını kabul etmek pek yerinde değildir. Zira, ölünceye kadar bakma sözleşmesi karmaşık bir hukuki yapıya sahiptir ve çoğu zaman ayrıntılı düzenlemeler yapılmasını gerektirebilir. Bu bakımdan ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, olması gereken açısından, sulh hakimlerinin iş yükü de düşünülerek, noterler tarafından düzenlenmesi daha yerinde olur.

Kanunda geçerlilik şekli olarak öngörülen şekle aykırı olarak yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmesi, hukuki anlamda bir hüküm ifade edemeyecektir ve kural olarak, böyle bir sözleşmenin, tarafları üzerinde, o sözleşmenin hükümlerine uyma konusunda, bir etkisi olmayacaktır. Ancak, kural bu olmakla birlikte, şekil şartına uyulmadığı için geçersiz olan bir sözleşmeye ilişkin geçersizlik iddiasını her zaman kabul etmek mümkün değildir. Daha açık bir ifadeyle, sözleşmenin kanunda öngörülen şekilde yapılmamış olması onu geçersiz kılmasına rağmen, tarafların sözleşmeden doğan edimlerini ifa ettikten sonra, bu nedene dayanarak sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi, MK.’un 2. m.sinde ifadesini bulan dürüstlük kuralları ile bağdaşmadığından, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir. Ayrıca,  ölünceye kadar bakma sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Kanunun öngördüğü şekle aykırı olarak düzenlenmiş bir ölünceye kadar bakma sözleşmesinin de uzun bir süre ifa edildikten sonra, şekil eksikliği nedeniyle geçersiz olduğunun ileri sürülmesi, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder ve bu hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmelidir.

 

 

 

 



* M. Ü. Sos. Bil. Ens. Araştırma Görevlisi.

[1] UZMAN, M. K./ÖZ, M. T., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Üçüncü Bası, İstanbul 2000, s. 115, 116; EREN, F., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. Bası, İstanbul 2003, s. 239; von TUHR, A., (Çev. C. EDEGE), Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. 1-2, Ankara 1983, s. 229; ALTAŞ, H., Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998, s. 47.

[2] EREN, age., s. 236, 237.

[3] Kanunda öngörülen şekil şartı her zaman için geçerlilik (muteberlik) şartı olmayabilir. Bazen kanunun öngördüğü şekil bir ispat şartı olabilir. Bu konuda bkz., OĞUZMAN/ÖZ, age., s. 116; EREN, age., s. 243, 244; Örneğin, HUMK.’nun 288. m.sinde böyle bir hüküm yer almaktadır.

[4] ALTAŞ, age., s. 48.

[5] Geçerlilik, kurulan bir sözleşmenin hukuki sonuçlarını doğurabilmesi anlamına gelmektedir. Bu konuda bkz., EREN, age., s. 240.

[6]UZMAN/ÖZ, age., s. 116; ALTAŞ, age., s. 48; von TUHR, age., s. 232.

[7]UZMAN/ÖZ, age., s. 116.

[8] EREN, age., s. 237; OĞUZMAN/ÖZ, age., s. 116; von TUHR, age., s. 230.

[9] Sözlü şekle Borçlar Hukuku alanında pek rastlanılmamakla birlikte, Medeni Hukuk alanında bu tür şekle ilişkin hükümler vardır. Örneğin, MK.’un 142. m.sinde evlenme sözleşmesi için bu tür bir şekil öngörülmüştür. Evlenmenin şekli ile ilgili olarak bkz., AKINTÜRK, T., Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, İkinci Cilt, Yenilenmiş Yedinci Baskı, İstanbul 2002, s. 92 vd.; ÖZTAN, B., Aile Hukuku, 4. Bası, Ankara 2004, s. 122 vd..

[10]UZMAN/ÖZ, age., s. 117.

[11] Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, BK.’nun 511. m.sinde “Kaydı hayat ile bakma mukavelesi âkitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartıyla bir mamelek yahut bazı mallar iltizam etmesinden ibaret olan bir akittir” şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde, Kanunda verilen tanımın müesseseyi tam olarak ifade etmediği görüşü ile bu sözleşmenin çeşitli tanımları yapılmıştır. Bu tanımlar için bkz., AKARTEPE A., Türk Hukukuna Göre Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2004, s. 7 vd..

[12] “Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin Borçlar Yasasının 512. maddesi uyarınca resmi biçimde düzenlenmesi gerekir. Söz konusu biçim koşulu bir ispat biçimi değil bir geçerlilik biçimidir” (Yarg., 4. HD., 24.5.1971 T., E. 2087, K. 4961; KARAHASAN, M. R., Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 6. Cilt, İstanbul 1992, s. 991).

[13] Yarg., 4. HD., 22.4.1976 T., E. 1975/7535, K. 1976/4243 (YKD., C. 3, S. 10, Ekim 1977, s. 1375).

[14] Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bakım alacaklısının edimini ifa etme tarzına göre iki türü bulunmaktadır. Bunlardan birisi, borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi, diğeri ise miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesidir. Borçlar Kanunu’nda söz konusu sözleşmenin iki türünü de kapsayacak şekilde düzenlemeler ve terimler kullanılmamıştır. Adı geçen kanunda, ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenleyen hükümler arasında bu ayırımı belirtmek üzere, sadece 511. m.nin II f.sında “Borçlu alacaklı tarafından mirasçı nasbolunmuş ise bu akit hakkında miras mukavelesi hükümleri cereyan eder” ifadesi yer almaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Kanun bu hükmü ile borçlar hukuku nitelikli ve miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerini birbirinden ayırmış olmasına rağmen, 511. m.nin devamındaki düzenlemeler bu ayırım dikkate alınmadan yapılmıştır. BK.’nun 511. m.si gereğince, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı edimini ölüme bağlı bir tasarrufla yerine getirecekse, bu takdirde ortada miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi vardır ve bu sözleşmeye miras sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır. Bunun dışında, bakım alacaklısı edimini sağlar arası bir işlemle ifa edecekse, bu durumda, borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi söz konusu olur ve sözleşmeye, düzenlenmesine ilişkin kurallar dışında, borçlar hukuku kuralları uygulanır. Her iki tür ölünceye kadar bakma sözleşmesinde de bakım borçlusunun edimleri nitelik olarak aynıdır. Bir başka ifade ile bakım borçlusu, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iki türünde de bakım alacaklısının yaşamı boyunca, ona bakıp gözetmek edimlerini ifa etmeyi borçlanır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., AKARTEPE, agt., s. 23 vd..

[15] GUHL, T./KOLLER, A./SCHNYDER, A. K./DRUEY, S. N., Das Schweizerischen Obligationenrecht, Neunte Auflage, Zürich 2000,s. 647; von BÜREN, B., Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürich 1972, s. 236; STOFER, H., Schweizerisches Privatrecht, Leibrentenversprechen und Verpfründungsvertrag, Bd. VII/2, Basel und Stuttgard 1979,s. 754; ENGEL, P., Contrats de Droits Suisse, Berne 1992, s. 631; BERKİ, Ş., Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 1973, s. 247. Ayrıca bkz., BGE 67 II 149; BGE 105 II 43.

[16] “Sözleşmenin resmi bir makam önünde yapılması halinde, dikkat ve düşünme payı daha da artar. Çünkü, o zaman insan yapacağılem üzerinde düşünme ve daha tedbirli davranma ihtiyacını duyar. Bu nedenlerle zarar doğması ihtimali bulunan bazı sözleşmelerin şekle bağlanması öngörülmüştür” (EREN, age., s. 238).

[17] BAUER, Art. 522, N. 1.

[18] “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, mirasçı nasbını (atanmasını) içermese bile, miras mukavelesi (sözleşmesi) şeklinde yapılması gerekir (BK. 512). Bu husus geçerlik şartıdır. Yâni sözleşme anılan şekle uyularak düzenlenmedikçe, hukuki sonuç doğurmaz” (Yarg., 2. HD., 5.7.1985 T., E. 1985/5117, K. 1985/6403, YKD., C. 12, S. 2, Şubat 1986, s. 200).

[19] “Borçlar Kanunu’nun 512. maddesi hükmünce bakıp gözetme sözleşmesi miras mukavelesi biçimine bağlı tutulmuştur. O halde bu tür sözleşmelerin resmi biçimde düzenlenmesi gerekmektedir. Taşınmaz tapuda kayıtlı olmasa bile mukavelenin temellük edene yüklediği edim bakıp gözetme edimidir. Bunun geçerliliği ise resmi biçime bağdır” (Yarg., 7. HD., 25.10.1976 T., E. 1976/12188, K. 1976/721, YKD., C. 4, S. 4, Nisan 1978, s. 550).

BK.’nun 512. m.sindeki resmi şekil, ölünceye kadar bakma sözleşmesi için geçerlilik şekli olmasına rağmen, Yarg. 8. HD.’nin vermiş olduğu oldukça yeni tarihli bazı kararlarda, bakım alacaklısın karşı ediminin tapusuz bir taşınmaz olması halinde resmi şeklin aranmayacağı belirtilmiştir. Hangi hukuki gerekçeye dayandığı anlaşılmaz olan bu kararların bir tanesinde şöyle bir ifade yer almaktadır: “(…) tapusuz taşınmazların her ne surette olursa olsun devir ve temlikleri yazılı şekle bağlı değildir. Taşınmazın devir ve teslimi geçerli sonuç doğurur. Ölünceye kadar bakma kaydıyla verilmiş olsa bile bu işlemin geçerliliği BK.nun 512, 513. maddelerinde öngörülen yazı şekle bağlı değildir.” (Yarg. 8. HD., 24.1.1983 T., E. 596, K. 424, KARAHASAN, C. 6, 1992, s. 982). Aynı yöndeki bir başka karar için bkz., Yarg., 8. HD., 29.11.1982 T., E. 11300, K. 11647 (KARAHASAN, C. 6, 1992, s. 983).

[20] BAUER, T., Art. 513-529 OR., Kommentar zum Schweizerichen Privatrecht, Obligationenrecht, I, Art. 1-529 OR., Zwite, Neubearbeitete Auflage unter Einbezug von PrHG, KKG und PRG, Basel und Frankfurt am Main 1996, Art. 522, N. 3; METZGER-WÜEST, E., Zur Form des Liegenschaftsabtretungs und Verpfründungsvertrages, Bern 1971, s. 104. Ayrıca bkz., BGE 105 II 43.

[21] TUNÇOMAĞ, K., Ölünceye Kadar Bakma Akdi, Ankara 1959 s. 55; OSER, H./SCHÖNENBERGER, W. (Çev. SUNGURBEY, İ.), İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi (Eski Kefillik, Yeni Kefillik; Kumar, Bahis; Sağlığınca Gelir, Sağlığınca Bakma Sözleşmeleri, İBK. 492/529-TBK. 483/519), Ankara 1964, Art. 522, N. 6; MARTİN, A., Borçlar Kanunu Şerhi, C. 2, Hukuku Medeniye Akitleri, İstanbul 1931, age., s. 301; HOMBERGER, A., Die Verpfründungsverträge im schweizerischen Recht, Bern 1918, s. 36; ESEN, B. N., Ölünceye Kadar Bakma Akdinin Mahiyeti, İz. BD., Y. 4, S. 1-13, Temmuz 1938 s. 4.

[22] Şekil yönünden, miras sözleşmesi ile resmi vasiyetname arasındaki farklılıklar için bkz., DURAL, M., Miras Sözleşmeleri, İstanbul 1980, s. 88 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N., Miras Hukuku, Hiç Değiştirilmemiş 3. Bası, İstanbul 1987, s. 227 vd.; SEROZAN, R./ENGİN, B. İ., Miras Hukuku, Ankara 2004, s. 223.

[23] ANTALYA, O. G., Miras Hukuku, İstanbul 2003, s. 112; DURAL, age., s. 30.

[24] SAVAŞMAN, R., Ölünceye Kadar Bakıp Gözetme Akdi , ABD., S. 3, Y. 1954, s. 263.

[25] ARIK, agm., s. 292; SAVAŞMAN, agm., s. 264.

[26] VELİDEDEOĞLU, H. V./ESMER, G., Gayrimenkul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tatbikatı, İstanbul 1950, s. 161,162; ÖNDER, A., Ölünceye Kadar Bakma Akdi, AD., C. 40, Y. 1949, S. 7, s. 999.

[27] TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 59; BİLGE, N., Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, 429; HATEMİ, H./SEROZAN, R./ARPACI, A., Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 549; KARAHASAN, M. R., Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Öğreti Yargıtay Kararları, İlgili Mevzuat, C. 2, İstanbul 2002, s. 1273; ERTAŞ, Ş., Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2002, s. 258; KANIK, T., Ölünceye Kadar Bakma Akdi, Hukuk ve İçtihatlar Dergisi, Y. 4, S. 29, s. 278; BAŞER, M., Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinde Şekil, TNBHD., S. 3, Y. 1974, s. 22; KÖSEOĞLU, H., Ölünceye Kadar Bakma Akdi ve Şekil Unsuru, ABD., C. 27, S. 2, Y. 1970, s. 260; GÜRSOY, K. T./EREN, F./CANSEL, E., Türk Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş İkinci Bası, Ankara 1984, s. 479; GÜNEŞ, F., Ölünceye Kadar Bakma Akdi ve Tatbikat, AD., Y. 41, S. 8, Ağustos 1950, s. 1064; GÜNER, M., Noterlere Taşınmaz Mallarda Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi Düzenleme Yetkisi Veren Yasa Hükümleri ve Bu (ÖKB) Sözleşmesinin Şekli ve Özelliği, TNBHD., S. 99, Y. 1989, s. 20, 21; ELBİR, H.K., Ölünceye Kadar Bakma Akitlerinin Sulh Hakimi İle Noterlerden Maada Tapu Sicil Muhafız ve Memurları Tarafından da Tanzim Edilip Edilemeyeceği Hakkında, İBD., Y. 1952, C. XXVI, S. 11-12, s. 670.

[28] “Kanun, ölünceye kadar bakma akdi için yalnız resmi şekil mecburiyeti vaz ile iktifa etmeyerek mukaveleyi tanzim edecek resmi memurları da tayin ve tadat etmiştir. Binaenaleyh Medeni Kanunun bu sarih hükümlerine göre Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetli olduklarından şüphe edilemez. (…)

Kanunun Sulh Hakimleriyle, Noterlerden başka bu husus için memur tavzif edip etmediği hususuna gelince; 29.2.1934 tarihinde meriyete giren 2644 sayılı Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesiyle: (Mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetlerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından yapılacağı) hükmü vazedilmiştir. Tapu Kanununun mevzuu gayrimenkuller olduğuna göre yirmi altıncı maddede bahis mevzuu olan mülkiyet gayrimenkul mülkiyetidir. Binaenaleyh bu maddeye göre gayrimenkul mülkiyetini nakle esas olan, yani tescil için sebebi hukuki teşkil eden mukavelelerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından tanzim edilmesi icabetmektedir. Ölünceye kadar bakma akdi ise Borçlar Kanunu’nun 511. maddesine göre mülkiyeti nakle esas olan akitlerdendir. Bu madde metninde açıkça (Bir mamelek yahut bazı mallar temliki) kaydı bulunduğu gibi 513. maddede: (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için o gayrimenkul üzerinde tıpkı bir bayi gibi kanunu ipotek hakkını haiz olur) hükmü mevcuttur. Bu itibarla Tapu Kanunun yirmi altıncı maddesiyle gayrimenkul temlikine taalluk eden mukaveleleri tanzim hususunda Tapu Sicil Muhafızlarıyla Memurlarına verilen umumi salahiyetin, mukabil ivaz gayrimenkul olan ölünceye kadar bakma akitlerine de şamil olması icabeder. Bu bakımdan Tapu Sicil Muhafızlarıyla Memurları Medeni Kanunun 479. maddesindeki (bu husus ile tavzif edilen memurlar) durumundadır. (…)

İzah olunan işbu sebeplere binaen; akitlerden birinin, ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartiyle diğerine bir gayrimenkul temlikini mutazammın olarak yapmak istediği mukaveleleri tanzime, Sulh Hakimleriyle, Noterlerin ve Tapu Sicil Muhafız veya Memurların salahiyetli bulunduklarına karar verildi” (YİBK., 10.12.1952 T., E. 4 K. 5; RG. 13.3.1953, S. 8358; YİBK., Hukuk Bölümü, C. 4, s. 435).

[29] Bu görüş, 10.12.1952 tarihli YİBK.’ndan önce doktrinde, GÜNEŞ ve TARHAN tarafından savunulmuş ise de asıl taraftarlarını söz konusu karardan sonra bulmuştur. Bununla ilgili olarak bkz., GÜNEŞ, agm., s. 1063, 1064; TARHAN, M., Ölünceye Kadar Bakma Akdi, Ankara 1949, s. 12-20.

[30] GÜNER, agm., s. 21.

[31] Tapu idaresince düzenlenen bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi örneği için bkz., YEŞİL M., Tapu İşlemleri, Uygulama ve Mevzuat, 8. Baskı, İstanbul 2002, s. 321, 322.

[32] YAVUZ, C., Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Yenilenmiş 6. Bası, İstanbul 2002, s. 828.

[33] TUNÇOMAĞ, K. Türk Borçlar Hukuku, II. Cilt, Özel Borç İlişkileri, Üçüncü Bası, İstanbul 1977,s. 1201; KARAHASAN, C. 2, 2002, s. 1315; ELBİR, agm., s. 670.

[34] Burada söz konusu olan, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılmasıdır. Sözleşmelerin yanı sıra, mülkiyeti nakil borcu doğuran bir borç ilişkisi örneğin, şuf’a veya iştira hakkı gibi yenilik doğuran bir hak da tescilin hukuki sebebini teşkil edebilir. Ayrıntı bilgi için bkz.,. OĞUZMAN, M. K./SELİÇİ, Ö., Eşya Hukuku, Tamamen Yenilenerek Yazılmış 9. Bası, İstanbul 2002, s. 273 vd.; GÜRSOY/EREN/CANSEL, age., s. 473 vd..

[35]UZMAN/SELİÇİ, age.,, s. 274.

[36] Medeni Kanunun 706. m.sinin I. f.sı “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeler”den bahsetmesine rağmen, EMK.’un 634. m.sinin 1. c. sinde “Mülkiyeti nakleden akitler” ifadesi yer almaktaydı. Ancak, taşınmaz mülkiyeti sözleşme ile değil tescille intikal ettiğinden, buradaki mülkiyeti nakleden akit ibaresi haklı olarak, “mülkiyeti nakil borcu doğuran akit” şeklinde anlaşılmıştır. Bu konuda bkz., ERTAŞ, age., s. 226.

[37] Taşınır mülkiyetinin devri zilyetliğin nakli (MK. m. 763), taşınmaz mülkiyetinin kazanılması ise tescille (MK. m. 705) olur.

[38] TUNÇOMAĞ’ın birinci görüşü açıklarken, “(…) adı geçen akitle gayrı menkul temlik olunmaz temlik vaadolunur” şeklindeki ifadeden sonra, katılmış olduğu üçüncü görüşe ilişkin olarak, “Diğer taraftan kanunun açık hükümleri karşında ölünceye kadar bakma mukavelesinin mülkiyeti nakle esas olamayacağı hususundaki mülahaza da yersizdir. Çünkü, BK. 511 ve 513. madde metinlerinde sarahaten mamelek ve gayrı menkul ifadeleri yer almaktadır.” şeklindeki ifadeleri karışıklığa yol açacak niteliktedir. Bu konuda bkz., TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 57, 58. Ancak bu konuda ileri sürülen görüşlerden hiç birisi ölünceye kadar bakma sözleşmesinin mülkiyeti devretmeye esas olamayacak bir akit olduğunu ileri sürmemektedir. Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere, BK.’nun 511. m.sinde “temlikini iltizam etmesinden” ifadesi yer almaktadır. Bu ifadede ölünceye kadar bakma sözleşmesinin mülkiyeti nakle esas olan sözleşmelerden olduğu açık bir şekilde belirtilmektedir. Bunun dışında, BK.’nun 513. m.si bakım alacaklısının karşı edimi olan taşınmazın mülkiyetinin devri ile doğrudan ilgili olmayıp, bunun sonucuna ilişkin bir düzenlemedir. Bu düzenleme, ölünceye kadar bakma sözleşmesine istinaden bakım alacaklısı tarafından bakım borçlusuna devredilen ve onun adına tescil edilen bir taşınmaz üzerinde, sözleşmeye ilişkin hakların korunması açısından, bakım alacaklına güvence sağlayan kanuni ipotek hakkı ile ilgili bir düzenlemedir. Bu bakımdan, BK.’nun 513. m.sinin ölünceye kadar bakma sözleşmesinin tapu memurları tarafından da düzenlenmesine dayanak olarak düşünülmesi hatalıdır.

[39] BECKER, H. (Çev. DURA, A. S.), İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, İkinci Bölüm, Çeşitli Sözleşme İlişkileri, Madde 184-551, Ankara 1993, Art. 522, N. 1.

[40] BECKER, Art. 522, N. 4.

[41] 1870 tarihli Munzinger Tasarısı’nın 736. m.sinde mahkemenin, sözleşme hükümlerinin yeterince açık olup olmadığı, bakım alacaklısının fiil ehliyetinin bulunup bulunmadığı ve özgür iradesi hareket edip etmediği, bakım ediminin yeterince teminat altına alınıp alınmadığı, bakım borçlusunun kişisel özellikleri ve şartlarının sözleşmenin ifasını sağlamaya yeterli olup olmadığı, eşin haklı bir itirazının göz önüne alınıp alınmayacağı ve üçüncü kişilere (nafaka sahipleri ve alacaklılar) ait menfaatlerin haklı olmayan surette ihlal edilip edilmediği gibi hususlarda ikna olması aranıyordu. Günümüzde ise bu tür meselelerin çözümünün resmi memura yüklendiği belirtilmektedir. Bu konuda bkz., SCHAETZLE, M., Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band VI, Das Obligationenrecht, 2. Abteilung, 7. Teilband, Der Leibrentenvertrag und die Verpfründung, Zweite völlig neu bearbeitete Auflage, Bern 1978, Art. 522, N. 2.

[42] YEŞİL, age., s. 138.

[43] TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 60.

[44] MK.’un 536. m.sinin I. f.sında “mirasbırakanın” ifadesi bulunsa da ölünceye kadar bakma sözleşmesi için sadece taraflardan birisini dikkate alarak bu yasakların söz konusu olduğunu söylemek doğru olmamalıdır. Zira, ölünceye kadar bakma sözleşmesi her ne kadar, miras sözleşmesi, onun da tâbi olduğu resmi vasiyetname şeklinde düzenlense de tam iki tarafa borç yükleyen bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Taraflar hukuk önünde eşittirler ve aynı haklara sahiptirler. Dolayıyla, söz konusu fıkra hükmü hem bakım alacaklısı için hem de bakım borçlusu açından geçerli olmalıdır. Bu bakımdan, TUNÇOMAĞ’ın bu konu ile ilgili olarak sadece bakım alacaklısından bahsetmesi yerinde değildir. Bu konuda bkz., TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 61.

[45] MK.’un 545. m.sinin II. f.sında ifade edilen, sözleşmenin tarafların arzularını memura aynı zamanda bildirmelerinden kasıt, onların iradelerini aynı anda açıklamaları değil, işlemde birlik (unitas actus) prensibine uygun olarak, iradelerini birbirini takip eden bir biçimde araya fasıla girmeksizin açıklamalarıdır. Bu konuda bkz., OĞUZMAN, M. K. Miras Hukuku, Gözden Geçirilmiş 6. Bası, İstanbul 1995, s. 134; ANTALYA, Miras, s. 116; DURAL, M./ÖZ, T., Türk Özel Hukuku, C. IV, Miras Hukuku, Yenilenmiş İkinci Bası, İstanbul 2003, s. 104; BECKER, Art. 522, N. 2; İNAN, A. N./ERTAŞ, Ş./ALBAŞ, H., Türk Medeni Hukuku, Miras Hukuku, Yeni Medeni Kanuna-Mevzuattaki Değişikliklere ve Uygulamadaki Yeniliklere Göre Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 5. Bası, Ankara 2004, s. 201.

[46] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 228; DURAL, age., s. 89.

[47] Aksi kanaatte olarak bkz., YEŞİL, age., s. 139.

[48] Nitekim, miras sözleşmeleri açısından, ölüme bağlı tasarrufta bulunan tarafın resmi memur önünde bizzat bulunması gerekirken, diğer tarafın bir temsilci aracılığı ile de iradesini açıklayabileceği, ancak her iki taraf da ölüme bağlı tasarrufta bulunuyorsa, miras sözleşmesinin her safhasına bizzat katılmaları gerektiği belirtilmektedir. Bu konuda bkz., İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, age., s. 201; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 228; DURAL/ÖZ, age., s. 103.

[49] ANTALYA, Miras, s. 94; KÖPRÜLÜ, B., Miras Hukuku Dersleri, Genişletilmiş ve Yenilenmiş 2. Bası, İstanbul, 1985, s. 144; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, age., s. 183; AYAN, age, s. 79; ESCHER, A., (Çev., ANSAY, S. Ş.), Medeni Kanun Şerhi, Miras Hukuku, Ankara 1949, Art. 500, N. 6.

[50]UZMAN, age., s. 111; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 162; SEROZAN/ENGİN, age., s. 215.

[51] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 162.

[52] İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, age., s. 183.

[53] TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 65; ESCHER, Art. 500, N. 3. Sözleşmenin düzenleme şeklinde yapılacağına ilişkin olarak bkz., BAŞER, agm., s. 22.

[54] Aksi kanaatte olarak bkz., TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 65. Ancak, resmi memur tarafından düzenleme şeklinde yapılması öngörülen bu sözleşmenin günümüz şartlarında el yazısı ile yapılmasışünülemez. Bu konuda bkz., UZ, A., Ölünceye Kadar Bakma Akdi, TNBHD., Y. 1975, S. 6, s. 38.

[55] TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 65; ERTÜRK, N., Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi, TNBHD., S. 39, Y. 1983, s. 36.

[56] STOFER, age., s. 754.

[57] Eski MK.’un 492. m.sinde de aynı hüküm yer almaktaydı. Bu bakımdan TUNÇOMAĞ’ın “(…) şahitlerin mukavelenin imzalanması esnasında hazır bulunmaması (…) icap eder.” şeklindeki ifadesi Kanunun bu hükmü ile çelişmektedir. Bu konuda bkz. TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 69; TUNÇOMAĞ, Özel Borç İlişkileri, s. 1214.

[58] ANTALYA, Miras, s. 97; AYAN, M., Miras Hukuku, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Konya 2003, s. 80; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, age., s. 185; BAŞER, agm., s. 22.

[59] “Davacı, ölünceye kadar bakma akdi yapılacağından bahisle notere götürüldüğünü ve bakma akdi yerine gayrimenkullerinin satışına dair bir senet tanzim edildiğini ve bu senedin iptaline karar verilmesini istemiştir. İptal sebebi olarak noter senedinin davacıya okunmadığı iddia edilmektedir. (…) Dinlenen şahitlerin hiç birisi bu sahtelik iddiasını haklı gösterecek bir bilgi verm değildir. O halde davacı senedi bile bile parmağını basmış demektir ki bu durum hile iddiasının sabit sayılmamasını gerektirir. Çünkü senetteki yazıların sözlü anlaşmaya uygun olmadığını bildiği halde senedi kabul etmiş olan kimse, senette yazılı olduğu üzere rızasını beyan etmiş demektir” (Yarg., HGK., 1.2.1961 T., E. 4/6, K. 3, KARAHASAN, C. 6, 1992, s. 995).

[60] Burada şu soru akla gelebilir. Acaba taraflar, tanıklara karşı sözleşmeyi okuduklarını ve iradelerine uygun olduğunu beyan etmelerinden önce onların önünde sözleşmeyi imzalamış olmaları bu beyan yerine geçer mi? Kanunun açık düzenlemesi karşısında bu soruya olumsuz cevap vermek gerekir. Zira, MK.’un 534. m.sinin I. f.sı açıkça tarafların tanıklara karşı bu beyanı yapmaları aramıştır. İlk bakışta çelişkili gibi görünen bu durum, MK.’da resmi vasiyetname düzenlenmesinde aranmayan, fakat miras sözleşmesinin tanziminde öngörülen, tarafların miras sözleşmesini tanıkların önünde imzalamaları gereğinden (MK. m. 545) kaynaklanmaktadır. Dolayıyla denilebilir ki, taraflar miras sözleşmesini ve bunun şekline bağlı olarak ölünceye kadar bakma sözleşmesi düzenlenirken tanıklara, resmi memur tarafından düzenlenen bu sözleşmenin iradelerine uygun olduğunu iki şekilde göstermiş olmaktadırlar. İlk olarak taraflar, tanıklar önünde sözleşmeyi imzalamakla, onun iradelerine uygun olduğunu fiili olarak göstermektedirler, ikinci olarak da bunu, tanıklara karşı yapmış oldukları beyanlarla sözlü olarak yerine getirmektedirler.

[61] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 168; ESCHER, Art. 501, N. 4.

[62] Medeni Kanun’un 534. m.sinin II. f.sına göre, tanıklar miras bırakanın kendilerine yönelik, vasiyetnameyi okuyup iradesine uygun bulduğuna ilişkin açıklamasından sonra, bu beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve miras bırakanı tasarrufa ehil gördüklerini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar. Kanaatimizce, bu hükmü, ölünceye kadar bakma sözleşmesi açısından, sadece lafzı ile sınırlı kalarak dar yorumlamamak gerekir. Çünkü böyle bir yorum yapıldığı takdirde, tanıklar sadece miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde ölüme bağ tasarrufta bulunan bakım alacaklısı tasarrufa ehil gördüklerini beyan edeceklerdir ve söz konusu sözleşmenin borçlar hukuku nitelikli olanı düzenlenirken tanıkların böyle bir fonksiyonu olmayacaktır. Diğer taraftan, bakım alacaklının tasarrufa ehil olup olmadığının değerlendirilmesinin yanında, en az onun kadar önemli olan, bakım borçlusunun da tasarrufa ehil olduğunun, bir başka ifade ile bu kişinin sözleşmeyle borç altına girdiği edimleri yerine getirip getiremeyeceğinin de değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Bu bakımdan, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin her iki türü açından, tanıkların tarafları tasarrufa ehil gördüklerini beyan etmeleri hem sözleşmenin niteliğine hem de daha sonra iyi bir şekilde yürütülmesine uygun olacaktır. Aynı kanaatte olarak bkz., BAUER, Art. 522, N. 3; ALTHERR, H./BREM, E./BUHLMAN, H., Schweizerisches Obligationenrecht, Bern 1989, Art. 522, N. 1; BAŞER, agm., s. 22; GAUCH, P./AEPLI, V./STÖCKLI, H., Präjudizienbuch zum OR, Rechtsprechung des Bundesgerichts, Fünfte ergänzte und neu gestaltete Auflage, Zürich 2002, Art. 522, N. 1. Ayrıca bkz., BGE 105 II 43; BGE 48 II 65.

[63] “Vasiyetnamede olduğu gibi gerek tarafların ve gerekse şahitlerin beyanları tespit edilmekle beraber şahitlerin tarafları ehil gördüklerine dair senede şerh ve imza etmeleri gerekir” (Yarg., 13. HD., 21.11.1974 T., E. 2069, K. 3155; DALAMANLI, L., İçtihatlı ve Örnekli Tatbikatta Satış Vaadleri, Ölünceye Kadar Bakma ve Miras Taksim Sözleşmeleri, İstanbul 1980, s. 165).

[64] Bir taraflı miras sözleşmeleri bakından ölüme bağ tasarrufta bulunmayan taraf için tanıkların böyle bir açıklama yapmasına gerek olmadığı belirtilmektedir. Bu konuda bkz., DURAL, age., s. 93; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 228; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, age., s. 202.

[65] Aynı yönde olarak bkz., SEROZAN/ENGİN, age., s. 217; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, age., s. 187; AYAN, age., s. 80.

[66] GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, age., s. 647; VELİDEDEOĞLU, H. V./ÖZDEMİR, R.; Türk Borçlar Kanunu Şerhi (Genel-Özel), C. 1-2, Ankara 1987, s. 716; STOFER, age., s. 754; BREITSCHMID, P., OR, Handkommanter zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zweiundzwanzigster Titel: Der Liebrentenvertrag und die Verpfründung, Zürich 2002, Art. 522, N. 2; AKİPEK, Ş./KÜÇÜKGÜNGÖR, E., Sözleşmeler Rehberi, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş İkinci Baskı, Ankara 2002, s. 682; YAVUZ, age., s. 828; BAUER, Art. 522, N. 4; ENGEL, age., s. 631; BERKİ, age., s. 247.

[67] STOFER, age., s. 755; BECKER, Art. 522, N. 7.

[68] TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 73.

[69] BECKER, Art. 522, N. 6; TUNÇOMAĞ, Bakma Akdi, s. 73.

[70] EREN, age., s. 259; TEKİNAY, S. S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, H./ALTOP, A., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul 1993, s. 100; von TUHR, age., s. 232; OĞUZMAN/ÖZ, age., s. 123.

[71] Borçlar Kanunun 11. m.sinin II. f.sında, kanunun öngördüğü şekle aykırı olarak yapılan sözleşmenin ortaya çıkan hukuki sonucu (müeyyidesi) olan geçersizliğin hukuki niteliği konusunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, doktrinde bu hususta farklı görüşler vardır. Ancak, doktrinde hakim olan görüş butlan görüşüdür. Ayrıca, İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay da bu görüşü savunmaktadırlar. Butlan görüşüne göre, şekil eksikliği nedeniyle batıl (kesin hükümsüz) olan bir sözleşme, baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç, özellikle de hak ve borç doğurmaz. Şekle aykırı olarak yapılan sözleşmenin maruz kaldığı bu hükümsüzlük, zamanın geçmesi veya icazetle ortadan kalkamayacağı gibi, herkes tarafından ileri sürülebilir ve hakim tarafından da re’sen göz önüne alınmak zorundadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi ve geçersizliğin hukuki niteliği konusundaki görüşler ile mahkeme kararları için bkz., EREN, age., s. 260 vd.; von TUHR, age., s. 232; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age., s. 100 vd.; OĞUZMAN/ÖZ, age., s. 123, 124; ALTAŞ, age., s. 89 vd.; ANTALYA, O. G., Geçerlilik Şekline Aykırılığın Yaptımı ve Sınırları, YD., C. 18, Temmuz-1992, S. 3, s. 365 vd..

[72] EREN, age., s. 259, 260; OĞUZMAN/ÖZ, age., s. 123; von TUHR, age., s. 232; ALTAŞ, age., s. 89; ANTALYA, agm., s. 365.

[73] “Ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin BK. nun 512. maddesi hükmünce geçerli ve var sayılması için 28.3.1962 günlü İçtihatı Birleştirme Kararının metninde açıklandığı üzere MK. nun 480, 481, 482. maddesine uygun biçimde yapılması gerekir. Bu biçimde yapılmayan sözleşmeler hukukça geçerli değildir, var sayılamazlar. (…) O halde bu sözleşmenin ölünceye kadar bakma sözleşmesi niteliğinde benimsenmesi ve uygulanması olanağı yoktur” (Yarg., 4. HD., 22.4.1976 T., E. 7535, K. 4243; DALAMANLI/KAZANCI/KAZANCI, age., s. 475).

“Sözleşmenin tümüyle yorumlanmasından ölünceye kadar bakma akdi olduğu ve bunun da usulünce düzenlenmediği anlaşıldığından, bu sözleşmeye değer verilerek tescil istenemez” (Yarg., 14. HD., 23.10.1997 T., E. 1997/5934, K. 1997/7268; YKD., C. 23, S. 12, Aralık 1997, s. 1877).

[74] SCHAETZLE, Art. 522, N. 27; BAUER, Art. 522, N. 5; TERCİER, Contrats, s. 667; ENGEL, age., s. 631; ZEVKLİLER, A., Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 7. Baskı, Ankara 2002, s. 436; BİLGE, age., s. 428 vd..

[75] Ölünceye kadar bakma sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Tam iki tarafa borç yükleyen şekle aykırı bir sözleşmede, eğer her iki tarafta edimlerini tam olarak yerine getirmişlerse, söz konusu sözleşmenin yaşatılması, şekil eksikliğinin düzeltilmesi gerekli görülmektedir. Bu konuda bkz., ALTAŞ, age., s. 251 vd..

[76] BAUER, Art. 522, N. 5; SCHAETZLE, Art. 522, N. 27; TERCİER, P., Les Contrats Speciaux 2. ème Èdition Zürich 1995, s. 667; ALTHERR/BREM/BUHLMAN Art. 522, N. 2; GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Art. 522, N. 1.

[77] ZEVKLİLER, age., s. 435, 436.

[78] “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi yasal şekilde düzenlenmediğinden geçersizdir. Ancak sözleşmenin tarafları, geçersiz sözleşmenin öngördüğü yükümlülükleri, ortada geçerli bir sözleşme varmış gibi eksiksiz yerine getirmişlerdir. Bakım alacaklısı sağlığında bu duruma itiraz etmemiştir. Bakım alacaklısının itiraz etmemesi karşısında, mirasçılar artık sözleşmenin geçersizliği savunmasına dayanamazlar” (Yarg., 16. HD., 11.5.1992 T., E. 7828, K. 6695; UYGUR, T., Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu, Özel Borç İlişkileri, C. 7 (Madde 463-544), Ankara 1994, s. 405)

“Ölünceye kadar bakıp gözetmek koşuluyla taşınmaz devrini öngören sözleşmelerin miras mukavelesi şeklinde düzenlenmesi, BK. nun 512. maddesinin hükmü gereğidir. Bu tür sözleşmelerde öngörülen şekil şartı, ispat değil geçerlilik koşuludur. Bu itibarla, kural olarak geçersiz bir sözleşmenin tarafların sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirmeleri, geçersiz sözleşmeyi geçerli kılmaz. Keza şekil şartı geçerlilik koşulu olduğu cihetle icazetle de geçerlilik kazanamaz. Bu itibarla, miras bırakanın bakıp gözetme koşulu ile yaptığı temlikte yasal şekil şartına uyulmadığı iddiasın ileri sürülmesi mutlak anlamda hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Bu iddianın her olayın özellikleri gözetilerek, kendi koşulları içerisinde araştırılması gerekir. (…) Davacı temyize konu davayı murisin ölümünden yedi yıl sonra 1986 tarihinde açmışr. Davada murisin sağlığında ileri sürmediği temlikin dayanağı bakıp gözetme sözleşmesinin şekil noksanlığı itibariyle geçersizliğini iddia etmektedir. (…) olayda mirasçı davacının çekişmesiz olarak belirlenen maddi olgular karşısında temliki sağlayan sözleşmenin şekil noksanlığı itibariyle geçersizliği ileri sürmesi Medeni Kanunun 2. maddesinde ifadesini bulan ve özel hukuk ilişkilerinde MK.nun tümüne egemen olması gereken iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayacağı aşikardır” (Yarg., 1. HD., 20.3.1989 T., E. 605, K. 3189; KARAHASAN, C. 6, 1992, s. 980, 981). Bu yöndeki diğer bazı Yargıtay kararları için bkz., Yarg., 1. HD., 31.3.1981 T., E. 1981/2762, K. 1981/4252 (YKD., C. 8, S. 10, Ekim 1982, s. 1394); Yarg., 13. HD., 17.1.1974 T., E. 1973/1238, K. 1974/4 (YKD., C. 3, S. 3, Mart 1977, s. 393); Yarg., 13. HD., 19.10.1978 T., E. 1978/3741, K. 1978/4266 (YKD., C. 5, S. 5, Mayıs 1979, s. 680); Yarg., 16. HD., 31.3.1997 T., E. 1997/1707, K. 1997/1583 (YKD., C. 24, S. 7, Temmuz 1998, s. 1026); Yarg., 14. HD., 13.12.1986 T., E. 1985/4115, K. 1986/929 (YKD., C. 12, S. 10, Ekim 1986, s. 1514).

[79] Yarg., 13. HD., 4.6.1976 T., E. 2605, K. 4575 (DALAMANLI, L./KAZANCI, F./KAZANCI, M., İlmi ve Kazai İçtihatlarla Açıklamalı Borçlar Kanunu, C. IV, m. 372-544, İstanbul 1990, s. 474); “Noterlikçe düzenlenen davaya konu 21.2.1968 tarihli (…) senedin düzenlenmesinde özellikle şahadete ilişkin kısımda noksanlık mevcuttur. Ne var ki bu sözleşme 21.2.1968 tarihinde yapılmış, muris Elmas’ın ölüm tarihi bulunan 1979 yına kadar da davalılar tarafından bakım borcu yerine getirilmiştir. (…) Bu aşamadan sonra bu aktin şekil şartlarına aykırı olarak düzenlendiğini ileri sürerek iptalini istemek MK. 2. maddesine aykırılık teşkil eder, himaye görmez” (Yarg., 13. HD., 14.3.1991 T., E. 3741, K. 4266; UYGUR, Özel Borç İlişkileri, s. 426).

[80] ANTALYA, agm., s. 382.

[81] Bu hususta bkz., BGE 67 II 149; BGE 98 II 316; BGE 89 II 260. Son kararın Türkçe tercümesi için bkz., KANETİ, S., İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları (1955-1964), II, Özel Borç İlişkileri, Borç İlişkilerinde Yasaların Çatışması, Ankara 1968, s. 201 vd..

[82] ALTAŞ, age., s. 266.

[83] ALTAŞ, age., s. 266, 267.

[84] Bu konuda bkz., BGE 86 II 398; BGE 92 II 323; BGE 110 II 244; BGE 116 II 702.

[85] ALTAŞ, age., s. 267.

[86] BAUER, Art. 522, N. 5; RVJ 1991, 389. SCHAETZLE de aynı kanaattedir. Yazara göre, muaccel bakım edimlerinin uzunca bir süre yerine getirilmiş olması halinde ileri sürülen şekle aykılık reddedilmelidir. Zira, asıl olarak ifa şekil eksikliğini giderir. Bu konuda bkz., SCHAETZLE, Art. 522, N. 28.

[87] Bu karar için bkz., BGE 67 II 159. Ancak bu kararın, Federal Mahkeme’nin 11 yıl süreyle yerine getirilen bir ölünceye kadar bakma sözleşmesinde zamanaşımı def’ini, ZGB. Art. 2’ye dayalı olarak kabul etmediği başka bir kararı (BGE 89 II 260) ile çeliştiği belirtilmektedir. Bu konuda bkz., SCHAETZLE, Art. 522, N. 28.

[88] ALTAŞ, age., s. 267; OĞUZMAN, M. K., Şekil Noksanı Sebebiyle Butlan Dermeyanı Hakkının Suiistimali, İBD., C. XXIX, S. 6, Haziran 1955, s. 254.

[89] SCHAETZLE, Art. 522, N. 28.