|
||||
|
Makale:
“NOTER TESPİTLERİNİN DELİL DEĞERİ”
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN¨
GİRİŞ
Parg. 1. Noterlik Kanunu’nun noterlerin özel olarak yapacakları işleri düzenleyen 61. maddesi, “Noterler bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit ederler ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kura, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu belgelendirirler” şeklindedir. Yine Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 7. maddesi, noterlerin görevlerine giren işleri, mahiyetleri itibariyle genel ve özel işler olarak iki gruba ayırarak, “tespit işleri”ni “özel olarak yapılacak işler” başlığı altında düzenlemiştir. Noterlik Kanunu’nun 102. maddesi ise, noterlerin Noterlik Kanunu’nun 61. maddesinde gösterilen tespit işlemlerini “tutanak” şeklinde yerine getireceklerine dair hüküm içermektedir.
Parg. 2. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 368-374. maddelerinde düzenlenen ve en genel anlamda ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin, bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet (güvence) altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş kuruma ise, “delillerin tespiti” adı verilmektedir.
Parg. 3. Çalışmamızın konusunu, bu düzenlemeler çerçevesinde, teknik anlamda “delillerin tespiti” dışında noterlerce yapılacak “tespit işleri”nin, medeni yargılama hukuku çerçevesinde delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı, hükme esas alınıp alınamayacağı oluşturmaktadır. Bu çerçevede, Noterler Birliğinin çeşitli tarihlerde çıkardığı genelgeler ile yargı kararları da incelenerek, tespit işlemlerinin yapılabilirliği konusuna da değinilecektir. Ayrıca, noterlerin tespit işlemlerine eleştiriler sonrasında yeni bir bakış getiren, 15.02.2007 tarihinde 73 sayı numarasıyla TBMM Başkanlığına verilen “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nde yer alan konuya ilişkin “teklif” metni ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı da, tartışmalar ışığında değerlendirilmeye çalışılacaktır.
A- NOTERLERİN TESPİT İŞLEMLERİ
Parg. 4. Noterler tarafından Noterlik Kanunu’nun 61. maddesine göre yapılacak olan “tespit işleri”nin kapsamına nelerin dâhil olup olmadığına yönelik gerek öğretide gerek yargı kararlarında gerekse de Noterler Birliğinin çıkardığı genelgelerde tam bir uzlaşma bulunmamaktadır. Noterlerin yapmış olduğu ya da yapabileceği tespit işlerinin kavramsal çerçevesini belirlemek bakımından tespit işlerinin dâhil olduğu alan bakımından bölümlere ayırmak yararlı olacaktır.
I- Noterlerin Ceza Hukuku Alanında Tespit İşlemleri
Parg. 5. Noterlerin ceza hukukuna ait konularda tespit işlemleri yapıp yapamayacağı çeşitli zamanlarda tartışmalara neden olmuş; gerek Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün gerekse Noterler Birliğinin genelgelerine konu olmuştur.
Parg. 6. Esas olarak, noterlerin ceza hukuku ile ilgili konularda tespit işlemleri yapıp yapamayacağı noktasında iki temel yaklaşım bulunmaktadır.
Parg. 7. Bir görüşe göre[1], “kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk, kamu hukuku ile özel hukuk adı altında iki önemli dala ayrılmakta; kamu hukuku, ceza ve idare hukukunu kapsayan kanunları; buna karşılık, özel hukuk veya medeni hukuk da, kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerini düzenleyen kuralları kapsayan kanunları ifade etmektedir. Dar anlamda hukuk, ikinci kısmı ifade etmektedir. Noterlik Kanunu ise, ne bir ceza hukuku ne de bir idare hukuku yasasıdır. Aksine, Noterlik Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu gibi dar anlamda hukuk deyimi içine giren, kişi ilişkilerini düzenleyen bir kurallar manzumesidir. O halde, özel hukuka dâhil kanunlarla, kişiler arasında ceza hukuku yönünden doğan bir ilişkinin düzenlenmesi nasıl imkânsız ise, Noterlik Kanununda yer alan bir müessese ve bir işlem ile ceza hukuku alanına girilmesinin de mümkün olamayacağı düşünülmektedir.”
Parg. 8. Bu görüşün diğer gerekçeleri şu şekilde sıralanmaktadır[2]:
Parg. 9. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlik İşlemlerinde Uyulması Gerekli Genel Hükümler” başlığını taşıyan “Birinci Bölüm”ünün 72. maddesinde, noterlerin, “ilgililerin talebi üzerine hukuki işlemleri belgelendirecekleri” açıkça gösterilmiştir. Bütün noterlik işlemlerini içine alan bu genel hükme rağmen, 61. maddenin “kuru” metnine bakılarak, kanunda yalnızca hukuki konularda tespit yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığını ileri sürmek mümkün değildir.
Parg. 10. Noterlik Kanununun, “noterlerin genel olarak yapabilecekleri işler”i belirleyen 60. maddesinde sayılan işlemlerin tamamı, hukuki konulara ilişkindir. Burada sayılan işlemlerin hiçbirisinde ceza hukukuna ilişkin bir konu bulunmamaktadır. O halde, noterlerin yapabileceği tespit işlemlerinin de hukuk alanında kalması gerekmektedir.
Parg. 11. Noterlik Kanununun 60. maddesinin birinci bendinde her nevi “hukuki işlemleri düzenlemek” görevinden söz etmektedir. Anılan yasa metninde, “hukuki işlemleri düzenlemek” ifadesi, kanun koyucunun bilinçli tercihidir. Bundan amaç, noterlerin görevlerinin hukuki konularla sınırlı kalması gerekliliğidir.
Parg. 12. Nihayet, Noterlik Kanununun 60. maddesinin birinci bendinde “yapılması kanunla başka makam, merci veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenlemek” görevinden bahsedilmektedir. Anılan yasa hükmü nedeniyle, noterler, ancak, yapılması kanunla başka bir makam veya mercie verilmemiş olan işlemleri yapabilirler. Ceza hukukuna ilişkin tespit işlemlerinde cumhuriyet savcıları, kolluk kuvvetleri ve ceza hâkimleri görevli kılındıklarına göre, noterlerin ceza hukuku alanında tespit işlemleri yapabilmeleri anılan yasa hükmü gereğince söz konusu olamamalıdır.
Parg. 13. Noterler Birliği de, çeşitli zamanlarda noterliklere gönderdiği tebliğlerle[3], ceza soruşturması veya kovuşturmasına konu teşkil eden olaylara ilişkin ifadelerin, noter tarafından tespiti suretiyle bunlara resmiyet kazandırılmasının; ceza davasına ilişkin bir konuda ilgilisi tarafından dışarıda yazılıp imzalanmış bir ifadenin fotokopi veya başka suretlerde çıkartılmış örneğinin noterliklerde onaylanmasının sakıncalı ve gereksiz olacağını ve bu nedenlerle noterlerin ceza hukuku alanında tespit işlemleri yapamayacaklarını açıkça belirtmiştir[4]. Yine, Noterler Birliğinin tebliğine konu olan bir olayda “bir erin nöbet sırasında yaralanması olayı ile ilgili olarak, cezai konularda ifade tespitinin yapıldığı...; noterlerin cezai konularda savcı ve hakim yerine geçerek ifade tespiti yapamayacağının unutulmaması” gereği açıkça ifade edilmektedir[5].
Parg. 14. Noterler Birliğinin anılan genelgelerinin gerekçeli temeli, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün, noterlerin ancak hukuki konularda tespit işlemleri yapabilecekleri, ceza hukuku ile ilişkili konularda ise, Noterlik Kanunu’nun 61. maddesine göre tespit işlemleri yapmalarının mümkün olmadığı şeklinde beliren görüşlerine dayanmaktadır[6].
Parg. 15. Noterlerin Noterlik Kanununun 61. maddesi çerçevesinde sadece hukuki konularda değil; ceza hukuku ile ilgili konularda da tespit işlemleri yapabileceği yönünde beliren diğer görüş[7] temsilcilerinin ise gerekçeleri şöyle sıralanabilir[8]:
Parg. 16. 1512 sayılı Noterlik Kanununun hiçbir maddesinde, noterlerin yalnızca hukuki konularda tespit yapabileceklerine; ceza hukukunu ilgilendiren konularda ise tespit işlemlerinden yasaklı bulunduklarına dair bir kural bulunmamaktadır. Noterlerin tespit işlemlerini düzenleyen Noterlik Kanununun 61. maddesi genel anlamda tespit işleminden bahsettiğine; hukuk işleri ile ceza işleri bakımından herhangi bir ayrım içermediğine göre, noterlerin gerek hukuki konularda gerekse cezai konularda tespit işlemleri yapmalarına bir engel bulunmadığı, sadece anılan madde metninden dahi anlaşılabilmektedir.
Parg. 17. Çoğu zaman, noterler, öyle tespit işlemleriyle karşılaşabilirler ki, noterden tespiti istenen konunun hem hukuki hem de cezai boyutu bulunabilir. Bu tür karmaşık yapılı noter tespit işlemleri taleplerinde, hukuki ve cezai konuların iç içe geçmiş bulunması, kesin hatlarıyla birbirinden ayrılmasının güçlük oluşturması ya da imkânsız olması durumlarında, noterlerin karar verme imkânı daralır ve işlem yapamaz konuma gelirler. Noterlerin tespit taleplerini reddetmesi ilgililerin hak kaybına yol açma tehlikesini ortaya çıkarırken, talebin kabul edilmesi ise, noterin birlik nezdinde sorumluluğunu gerektirebilir. Anılan nedenlerle, cezai, hukuki konular şeklinde bir ayrımlama yapılmaksızın, noterlerin Noterlik Kanununun 61. maddesi bağlamında tespit işlemlerine yönelik ilgililerin tüm taleplerini yerine getirmesi uygun davranış modeli olmalıdır.
Parg. 18. Nihayet, Noterlik Kanununun hiçbir maddesinde açıkça yer almamasına rağmen, noterlerin cezai konularda tespit taleplerini reddederek bu alanda faaliyette bulunamayacaklarının kabulü, noterlere ve noterlik kurumuna güvensizlik olarak kabul edilmelidir[9].
II- Noterlerin İdare Hukuku Alanında Tespit İşlemleri
Parg. 19. Noterlerin idare hukuku alanına ait konularda tespit işlemleri yapıp yapamayacağı da tartışma konusu olmuştur.
Parg. 20. Noterler Birliği, idari davaların kapsamına giren konularda idari davanın gerek açılmasından önce gerekse açılmasından sonraki dönemlerde noterlerin delil tespit işlemleri yapamayacağı kanaatindedir[10]. Adalet Bakanlığı, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün görüşü doğrultusunda Genelge çıkaran ve işlem yapan Noterler Birliğine göre, idari dava açıldıktan sonra delil tespitlerinin davaya bakan idari yargı organlarınca; dava açılmasından önce de İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin yollaması nedeniyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenen delil tespitine yönelik kurallar (HUMK m.368-374) çerçevesinde mahkemelerce işlem yapılması gerekmektedir. Bu anlamda, noterler, hâlihazırda derdest ya da ileride açılacak idari bir davada delil olarak kullanılabilecek tarzda tespit işlemleri yapamazlar. Öğretide de[11], noterlerin idari davalara ilişkin konularda tespit işlemleri yapamayacakları, ceza hukukuna yönelik tartışmalar kadar açık olmasa da ileri sürülmektedir.
III- Noterlerin Özel Hukuk Alanında Tespit İşlemleri
Parg. 21. Noterlerin, özel hukukla alakalı konularda tespit işlemleri yapıp yapamayacakları çeşitli zamanlarda tartışmalara neden olmuş; gerek Adalet Bakanlığı’nın gerekse Noterler Birliğinin çıkardığı genelgelere konu olmuştur.
Parg. 22. Esas olarak, noterlerin özel hukuka yönelik konularda tespit işlemleri yapıp yapamayacağı noktasında genel kabul gören bir görüşe göre[12], noterler, adliyeye intikal etmiş özel hukuka ilişkin konularda tespit işlemleri yapamazlar. O halde, noterler, yalnızca adliyeye intikal etmemiş, bir davaya konu olmamış konularda tespit işlemleri yapabilirler. Bu görüşün temeli, Noterlik Kanununun 60. maddesinin birinci bendine dayandırılmaktadır. Buna göre, açıkça, yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa bırakılmamış olan her tür hukuki işlemleri düzenlemek noterlerin görevleri kapsamındadır. O halde, kanunların başka bir makam veya merciini görevlendirdiği hususlar, özel hukuka ait hususlar olsa bile, noterler bu tür konularda da tespit işlemleri yapamamalıdırlar.
Parg. 23. Benzer olan diğer bir görüşe göre ise[13], davanın açılmasından sonraki evrede, delillerin tespiti bağlamında, davaya bakan mahkeme dışındaki bir başka mahkemece yapılmış olan delil tespitleri dahi geçersiz olduğuna göre, bir yargı organı konumunda bulunmayan noter tarafından yapılan tespitlere de evleviyetle itibar edilemeyeceğinden, davanın açılmasından sonraki evrede, noterlerin, hukuki, idari ve cezai konularda tespit faaliyetinde bulunmaması gerekir. Çünkü, bir kimsenin noter tespiti yaptırmasının gayesi onu, ileride, yargısal süreçte bir şekilde kullanmaktır. Davanın açılmasından sonraki evrede yapılan noter tespitine itibar edilemeyeceğine göre, noterin sözü edilen sürecin işlemesinden sonra Noterlik Kanunu 61. maddesi çerçevesinde herhangi bir tespit faaliyetine girişmemesi daha uygun olur. Görüleceği üzere, bu görüş, noterlerin davanın açılmasından sonra noter tespit işlemlerinin yapılamayacağından ziyade; yapılan tespit işlemlerinin yargılamada delil değerinin olmamasından hareket etmektedir.
Parg. 24. Noterler Birliği de, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün görüşü doğrultusunda çeşitli tarihlerde yayınladığı genelgelerinde[14], özetle, noterlerin yapacağı tespit işleminin konusunun, ceza hukuku dışında kalan ve henüz mahkemeye intikal etmemiş özel hukuku ilgilendiren her türlü hukuki işlemi kapsadığı; ancak, noterlerin ahlaka, adaba ve kanunlara aykırı konularda tespitleri de yapamayacakları”nı açıkça beyan etmiştir.
IV- Noter Tespitlerinin Kapsamına İlişkin Değerlendirme
Parg. 25. Kanaatimize göre de, Noterlik Kanununun 61. maddesinde anlamını bulan noter tespitlerinin kapsamına hem ceza hukukuna yönelik konular hem idare hukukuna yönelik konular hem de “adliyeye intikal etmiş özel hukuka ilişkin konular” dâhil olmalıdır.
Parg. 26. Ülkemizde, yargı organlarının ağır iş yükü altında olduğu ve bu nedenle adalet hizmetlerinin önemli ölçüde yavaşladığı; hatta aksadığı dikkate alınacak olursa, bir takım iş ve işlemlerin yargı organlarının yanında adliye teşkilatı bütünü içinde yer alan yardımcı organlar aracılığıyla gerçekleştirilmesi kapısının aralanması hususunda bir zorunluluğun bulunduğunun artık kabul edilmesi gerekir[15]. Gerçekte, Noterlik Kanunu’nun düzenleme tarzı da buna uygundur. Noterlik Kanununun 61. maddesi, ceza, idare veya hukuk ayrımı yapmadığı gibi; 1. maddesi de, noterlerin, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla çeşitli belge ve işlemlere resmiyet kazandırmanın yanında “kanunlarla verilen diğer işlemleri” kamu hizmeti yaklaşımı çerçevesinde yerine getiren bir kamu görevlisi olduğunu açıkça belirtmektedir. Günümüzde, noterlik hizmetleri, klasik işlevleri arasında yer alan belge onaylama ve belgelendirme ile sınırlı kalmayıp; bunun yanı sıra, hukuki ilişkilerin, ileride hukuki sorunların doğumunu önleyecek şekilde biçimlendirilmesi, ilgililerin istemleri doğrultusunda somut olayın koşullarına göre yeniden yapılandırılması biçiminde beliren çağdaş bir çizgiye ulaşmak durumundadır[16]. Noterlerin düzenlemiş oldukları belgelere, ispat gücü ve icra edilebilirlik açısından, adi belgelere nazaran farklı bir nitelik izafe edilmiş olması da, noterlerin, görevlerini icra sırasında kamusal bir yetkiyi kullanmalarının doğal sonucudur[17]. Bu anlamda, noterlerin tespit işlemleri uyuşmazlıkların önlenmesi ya da çözüme kavuşturulması açısından ayrıca önem arz etmektedir.
Parg. 27. Noterlik Kanununun noterlerin genel olarak görevlerini düzenleyen 60. maddesinin birinci bendinde yer alan “yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş her nevi hukuki işlemleri düzenlemek” şeklindeki ifadeden, noterlerin hem ceza hukukuna yönelik konular hem idare hukukuna yönelik konular hem de “adliyeye intikal etmiş özel hukuka ilişkin konular”da tespit işlemlerini yapamayacağını ileri sürmek[18] doğru bir yaklaşım tarzı olarak değerlendirilemez. Öncelikle, anılan hüküm, noterlerin genel olarak yapabilecekleri işlemlerden “noterlerin hukuki işlemleri düzenleme” görevine yönelik bir sınırlama hükmüdür. Kanun koyucu, açıkça, “hukuki işlemlerin düzenlenmesi”nden bahsetmektedir. Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 7. maddesi, kanunların başka makam veya mercilere görev yüklemediği hukuki işlemleri örneklendirerek sayma yoluna gitmiştir. Buna göre, noterler, “hukuki işlemleri düzenleme” anlamında, evlenme sözleşmesi, taşınır bağışlama vaadi ve taşınır bağışlama sözleşmesi, şirket sözleşmesi, kaydı hayat ile irat bağlanması sözleşmesi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, evlat edinme sözleşmesi gibi “yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş” her türlü “hukuki işlemleri” düzenlemekle görevli kılınmışlardır. Oysaki noterlerin tespit işleri, genel olarak, Noterlik Kanununun 60. maddesi kapsamında ele alınabilecek işlerden değildir. Kanun koyucu, hem Noterlik Kanununda hem de Noterlik Kanunu Yönetmeliğinde, noter tespitlerini, “noterlerin özel olarak yapacakları işler” olarak 60. maddeden bağımsız olarak ayrıca düzenleme gereği duymuştur. Kanun koyucunun bu seçimi, bilinçli bir tercihin sonucudur. O nedenle, noterlerin yapacakları tespit işleri, noterlerin “hukuki işlemleri düzenlenmesi” görevleriyle aynı kapsamda mütalaa edilemez. Noterlerin tespit işlemlerinin konusu ise, hukuki işlemlerinin düzenlenmesinden ziyade, vakıaların, olayların veya bir hukuki ilişki için muhtemelen önemli olan vakıaların tespitidir. Bu anlamda, noterlerin tespit işlemleri olarak, bir olayın, kazanın, vakıanın oluş biçimi, gerçekleşip gerçekleşmediği; hasarın miktarı; satım sözleşmesine konu bir maldaki ayıbın belirlenmesi; belli bir zamanda belli kişi ya da kişilerin davranış tarzlarının tespiti; bir şirketin hâlihazırda malvarlığının belirlenmesi; iki şey arasındaki farkın ya da bir şeyin durumunun belirlenmesi, terk nedeniyle boşanma davasında eve dönmenin ya da çıkarılan engeller nedeniyle dönememenin tespiti gibi işlemlerle örneklendirilebilir. Bu işlemlerin, noterlerin “hukuki işlemleri düzenleme işlemleri”nden farklılığı açıktır. Anılan nedenlerle, Noterlik Kanununun 60. maddesinde geçen kanunların başka makam veya mercilere görev yüklemediği hukuki işlemleri düzenleme görevinden hareketle, noterlerin özel görevleri arasında sayılan tespit işlemlerini sınırlamak; hatta tespit işlemlerinin içeriğini boşaltarak işlevsiz bir duruma getirmek uygun bir davranış modeli olamamalıdır.
Parg. 28. Noterlik Kanununun 72. maddesinin birinci fıkrasında geçen “Noterler, ilgililerin istemi üzerine, hukuki işlemleri belgelendirirler” kuralına dayanarak; noterlerin yapabilecekleri işlemlerin çerçevesinin “hukuki işlemler”le sınırlı olacağı, anılan hükmün de noterlerin tüm işlemlerini kapsayan çerçeve bir hüküm olduğundan bahisle, noterlerin yalnızca hukuki konularda tespit işlemleri yapabileceklerini iddia etmek de[19] doğru değildir. Zira Noterlik Kanununun 72. maddesinde yer alan hüküm, Noterlik Kanununun “Dokuzuncu Kısmının” “Birinci Bölümü”ne yöneliktir. Oysaki 61. maddeyi tamamlayan çerçeve hüküm, “Dokuzuncu Kısmın” “Beşinci Bölümü” olan “Diğer İşlemler” başlığını taşımaktadır. Yani, noterler, tespit işlemlerini 102. maddeye göre, tutanak düzenleyerek gerçekleştirmek durumundadır. Burada ise böyle bir sınırlama bulunmadığı madde metninden açıkça anlaşılabilmektedir.
Parg. 29. Diğer taraftan 72. maddenin madde başlığına bakarak noterlerin ilgililerin istemi üzerine sadece “hukuki işlemleri” belgelendirecekleri; noterlerin, ceza ve/veya idare hukuku alanında tespit işlemleri yapamayacağı, sadece hukuki konularda tespit işlemleri yapabilecekleri yargısına da ulaşılamaz. Öncelikle, “hukuki konularda tespit işlemleri yapabilme” ile “hukuki işlemleri belgelendirme” farklı kavramlardır. Öğretide, hukuki işlem kavramının çoğu zaman dar anlamda, bir ya da birden fazla kişinin hukuki bir sonuç doğurmaya yönelik irade beyanları olarak açıklanmakla birlikte, geniş anlamıyla hukuki işlemin, “hukuki fiil” kavramı ile de açıklandığını görmekteyiz[20]. Hukuki işlem kavramı geniş anlamda kullanıldığında, hukuk düzeninin kendisine bir sonuç bağladığı iradi fiiller olarak tanımlanabilmektedir. Noterlik Kanununun 72. maddesinde geçen “hukuki işlemler” kavramı, kanaatimizce geniş anlamda kullanılmıştır. Zira Noterlerin görevlerini düzenleyen 60. madde hükmünün 7. bendinde yer alan protesto, ihbarname ve ihtarname göndermenin dar anlamda hukuki işlemlerle izahı da mümkün değildir. Noterlerin bu tür işlemleri, geniş anlamda hukuki işlemlerin içerisinde mütalaa edilen teknik anlamda “hukuki işlem benzeri irade açıklaması”[21] adıyla bilinmektedir. O halde, geniş anlamda hukuki işlem (hukuki fiil) kavramının muhtevasına, dar anlamda hukuki işlemlerden başka, dar anlamda hukuki işlem ya da onun alt görünümleri sayılan taahhüt ve tasarruf işlemi sayılmayan; ancak, hukuk düzeninin kendilerine hukuki sonuç bağladığı, yapıldıklarında etkilerini doğrudan doğruya ortaya çıkaran “fiili olaylar” da dâhil olmaktadır. Hukukun bir sonuç bağladığı bu tür maddi olaylara “fiili tasarruflar” adı da verilmektedir[22]. Örnek olarak, bir kişinin zilyetliğinde ya da mülkiyetinde bulunan bir eşyanın diğer bir kişi tarafından hasara uğratılması, parçalanması, imha edilmesi, tüketilmesi fiili tasarruflara örnek olarak gösterilebilir. Bu tür fiillerin hem hukuki hem de cezai nitelik taşıdığı ve her iki hukuk disiplininde hukuki sonuçları bulunduğu açıktır. Noterlik Kanununun noterlerin tespit işlerini düzenleyen 61. maddesi, “bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini”n tespitinden bahsetmektedir. Bu tür bir olayda, noterlerin böyle bir tespit işlemini yapamayacağı da söylenemeyeceği gibi; bu tür bir işlem sonrasında ortaya çıkan hukuki durumun noter tarafından tespit edilmesi de, dar anlamda hukuki işlemlerin belgelendirilmesi, tespiti olarak kabul edilemez. Bu nedenle, iddia edildiği üzere[23], Noterlik Kanunu’nun 72. maddesinin kenar başlığının “hukuki işlemler” olması, noterlerin ceza hukuku anlamında tespit işlemleri yapamayacakları anlamına gelemez.
Parg. 30. Noterlerin tespit işlemlerinin hukuk, ceza, idare gibi konularda ayrımlaştırılması, gerçekte, pratik açıdan da faydalı değildir. Böyle bir kabul, noterleri cezai, hukuki, idari sorumluluk yaptırımı ile karşı karşıya kalma tehlikesini de bünyesinde barındırmaktadır. Çoğu zaman, noterler, öyle tespit işlemleriyle karşılaşabilirler ki, noterden tespiti istenen konunun hem hukuki hem de cezai ya da idari boyutu bulunabilir. Bu tür karmaşık yapılı noter tespit işlemleri taleplerinde, hukuki, idari ve cezai konuların iç içe geçmiş bulunması, kesin hatlarıyla birbirinden ayrılmasının güçlük oluşturması ya da imkânsız olması durumlarında, noterlerin karar verme imkânı daralır ve işlem yapamaz konuma gelirler. Noterlerin tespit taleplerini reddetmesi ilgililerin hak kaybına yol açma tehlikesini ortaya çıkarırken, talebin kabul edilmesi ise, onun birlik nezdinde sorumluluğunu gerektirebilir[24].
Parg. 31. Noterlerin ifade tespitleri konusunda yaşanılan açmazı Noterler Birliğinin 20.05.1975 tarihli 24 nolu genelgesi özetle şöyle belirtmektedir: “… Bazı noterlerin düzenlediği ifade tespitleri ceza davaları ile ilgili olduğundan, cumhuriyet savcılıkları noterlerin yetki aşımında bulunduğunu kabul etmektedirler. Adalet Bakanlığına yazdığımız birçok yazıya aldığımız cevapta ise Bakanlık görüşünün bu merkezde olduğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki ifade tespiti, notere bir görev olarak verilmiş olup, hukukî, cezaî nitelikteki ifade tespiti konusunda 61. maddede bir ayrım bulunmamaktadır. Kaldı ki noter, kanunlara, ahlâk ve adaba aykırı olmamak kaydıyla önüne gelen işi geri çeviremez, yapmakla mükelleftir. Yukarıda gösterilen sebeplerle ifade tespitlerinde hukuki veya cezaî olmak konusunda bir ayrım yapmaya gerek olmadığı görüşünde olmamıza rağmen, cezaî nitelikteki ifade tespitlerinin noterlikte düzenlenmesi konusunda noterlerin yetki aşımında bulunduğu Adalet Bakanlığının son görüşü olduğundan, bu görüşe uyulması gerektiği düşünülmektedir”.
Parg. 32. Son olarak aşağıda belirtileceği üzere, noter tarafından yapılan bir tespitin, hangi tür davalarda delil olarak kullanılabileceği ile onun yapılabilirliği farklı kavramlardır. Tespit yaptıran tarafın, noterlikçe yapılan tespiti dava malzemesi olarak davaya dâhil etme noktasında kesin bir yükümlülüğü de bulunmamaktadır.
B- NOTER TESPİTLERİNİN DELİL DEĞERİ
Parg. 33. Noter tespitlerinin yapılabilirliği ile tespit işlemlerinin yargı organları önünde delil olarak kullanılabilmesi, delilin geçerliliği, güvenilirliği, delilin inandırıcılık değeri, kesin ya da takdiri delil olması farklı kavramlardır. Noter tespitlerinin yapılamayacağına yönelik görüşlerin temelinde, mahkemelerce yerine getirilen teknik anlamda delil tespitinin noterler tarafından yapılamayacağı ön plana çıkmaktadır.
Parg. 34. Öğretide de genel olarak kabul edildiği üzere[25], 1512 sayılı Noterlik Kanununa göre yapılan “tespit işlemleri” ile mahkemelerce yerine getirilen “delil tespiti” işlemleri niteliği yönüyle birbirinden farklı kavramlardır. Delillerin tespiti, ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 368 ila 374. maddelerinde belirtilen usuller dâhilinde bir yargılama organı tarafından zamanından önce toplanıp güvence altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş özel bir kurumdur. Bu anlamda delil tespiti, noterlerin yapmış olduğu tespit işlemlerinden farklı olarak bir yargısal (kazai) faaliyettir.
Parg. 35. İdare hukukuna ilişkin konularda yapılacak olan teknik anlamda delil tespiti konusunda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 58/1. maddesi uygulama alanı bulacaktır. Buna göre, “taraflar idari dava açtıktan sonra bu davalara ilişkin delillerin tespitini ancak davaya bakan Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinden isteyebilirler”. Madde metninden de anlaşılacağı üzere sadece idari dava açtıktan sonra yapılacak tespitlerin Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinden istenebileceği hükme bağlanmış olup; dava açılmadan önce yapılacak delillerin tespiti hususu düzenlenmemiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31/1. maddesi ise, bu kanunda (İYUK) hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki ilgili hükümlerin, uygulanacağını belirtmiştir. Bu nedenle, idari dava açılmadan önce yapılacak delillerin tespiti hususunda, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 368 ila 374. maddelerinde geçen hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
Parg. 36. Ceza hukukuna yönelik konularda, teknik anlamda delil tespiti işlemini kamu davasının açılmasından önce cumhuriyet savcıları yerine getireceklerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun 160. maddesine göre, cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m.160). Ceza davasının açılmasından sonra ise gerekli delilleri toplama, tanıkları dinleme ve tespit işlemleri yapma yetkisi Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca davayı gören mahkemeye aittir (CMK m.192/1).
Parg. 37. II- Noterlerin tespit işlemleri ile “tespit davaları” da niteliği itibariyle birbirinden farklı hukuki kurumlardır[26]. Tespit davaları, başlı başına bir dava olmasına karşılık, delillerin tespiti işi, davaya bağlı bir işlemdir. O nedenle, bir tespit davasının ispatına yarayacak delillerin tespiti için de delil tespiti yoluna başvurulabilir. Delil tespitinin konusu sadece maddi vakıalar olmasına karşılık tespit davasının konusu ise hukuki ilişkilerdir.
Parg. 38. Noterler Birliği de, 20.05.1975 tarihli 24 nolu genelgesinde, özetle, “…noterlerin yaptıkları tespitlerin mahkemelere açılan tespit davaları ile bir ilgisinin olmadığını; noterlerin yaptıkları tespitlerin, diğer noterlik işlemleri gibi aksi sabit oluncaya kadar doğru kabul edilen resmî işlemlerden olduğunu; noterce tespit edilen hususlarda doğruluk karinesinin çürütülmesi için daha kuvvetli bir delil gerekeceğini; noterce yapılan tespitin doğru olmadığının adli mercilere karşı iddia ve ispat edilebileceğini” açıkça vurgulamıştır.
Parg. 39. III- Noterlerin yapmış oldukları tespit işlemlerinin delil değeri ile ilgili olarak Yargıtay özetle şöyle bir karara ulaşmıştır[27]: Yerel mahkeme, terk nedeniyle açılan bir boşanma davasında, dön ihtarına uyarak eve geldiği vakıasını belgelendiren noter tespit tutanağına dayalı savunmasını yeterli bulmuş ve davacının davasını reddetmiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 2. Dairesi ilk derece mahkemesi kararını bozarak, noterlerin tespit işlemleri yapıp yapamayacağı hususunu da tartışarak; yukarıda açıklandığı üzere benzer gerekçelerle, yargılama süreci başlamış bir konuda noterlerin tespit işlemleri yapamayacağını beyan etmiştir. Devamla, “… O halde, noterlikçe düzenlenen tespit tutanağı, hukuki değer taşımaz. Buna rağmen anılan belgenin başlı başına bir ispat vasıtası olarak kabul edilmesi ve hükmün buna dayandırılması isabetsizdir[28]. Öte yandan, davalı tarafın, aynı kolaylıkla mahkemeye durumu tespit ettirme imkanı varken, yetkisiz mercie başvurulması da isabetli olmamıştır. Bir an için noter görevli sayılsa bile, düzenlenen tutanak hükme esas alınamaz. Şöyle ki, mahalline giden noterin görevi, bizzat araştırıp müşahede etmek ve gördüklerini tutanağa geçirerek tevsik etmektir. Oysa olayda, noter, fiilen hiçbir işlem yapmamış; sadece davalının söylediklerini tutanağa geçirmiştir. Oysa gerçekten, evde kimse yoksa kapıcıdan veya yakın daireden bilgi alınmalı, böylece davalının oraya geldiğini onların da öğrenmelerini sağlamalı böylece durum pekiştirilmelidir. Öte yandan, kadın gerçekten zile dokundu mu ya da dokunur mu göründü? Bunların, noter tarafından kontrol edilmesi, hatta bizzat noterin kendisinin zile basması gerekirdi. Bunlar yapılmamış; yapılmış olsa bile tutanağa geçirilerek tevsik olunmamıştır. Diğer yandan, zilin cereyanı kesik, bozuk olabilir. Bu itibarla, kapıya sert bir şeyle vurulup evde kimse olup olmadığı bu yolla da kontrol edilebilirdi. Az önce belirtildiği üzere, komşulardan tahkik gibi basit bir özen dahi gösterilmemiştir. Noter, yasak savar gibi zile basıp hemen gitmemelidir. Çünkü evdeki kişi, tuvalette, banyoda meşgul olup çıkması uzayabilir. Tam giyinik olmayabilir. Kapıya çıkabilmesi için, az da olsa zamana ihtiyacı olabilir. Bu ve benzer sebeplerle, çeşitli mazeretle kapının açılması gecikebilir. İşte, noter, bu ihtimali gözeterek, makul bir süre beklemeli idi. Bütün bunlar tutanağa ayrıntısı ile geçirilmeli idi. O halde, noter bir an için görevli sayılsa bile yapılan tespit yeterli değildir…” kararını vermiştir.
Parg. 40. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin bozma kararına ilk derece mahkemesi direnmiş; direnme kararı yerinde görülmemekle birlikte, Hukuk Genel Kurulu noter tespitlerinin delil değerinin tanınması konusunda önemli açıklamalarda bulunmuştur. Hukuk Genel Kuruluna göre[29], “… Yerel mahkeme ile Yargıtay 2. Dairesi arasındaki uyuşmazlık, davet edilen eve yasal süresinde giden ve kapının açılmadığı noter aracılığıyla tevsik eden davalı eşin, bu belirlemesinin ihtara icabet etmiş sayılabilmesi için yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır… İhtara uyarak davet edildiği eve gelen eşe düşen görev de, içeriye giremediğini ya da alınmak istenmediğini belgelendirmektir. Bu belgelendirme hâkime başvurularak HUMK’un 368 ve sonraki maddeleri uyarınca delil tespiti yolu ile yapabileceği gibi zabıtaya veya muhtarlığa başvuruda bulunarak, onların tutacağı tutanakla tevsik biçiminde de olabilir. Gerekirse, bu durumun noter aracılığı ile tespiti de mümkündür. Bütün bunların mümkün olmaması halinde, eş, beraberinde getirdiği tanıkları veya olayı gören kişileri dinletmek suretiyle iddiasını ispatlamalıdır… Somut olayda, davalı eş ihtara uyarak yasal süre içerisinde davet edilen eve gelmiş ve kapının ısrarla çalınmasına rağmen açılmadığını noter aracılığı ile düzenlenen tutanakla tespit ettirmiştir. Noter aracılığı ile yapılan bu tespit Noterlik Kanununun 61. maddesine aykırı olmadığı bir yana, fiili durumu belirleyen bir belge niteliğindedir. İhtara uyarak eve gittiği, ancak kapının açılmadığını belgeleyen eş, bu konudaki kanuni yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılır. Hal böyle olunca, yerel mahkemece mevcut kanıtların değerlendirilmesi suretiyle davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından direnme kararı bozulmalıdır”.
Parg. 41. Hukuk Genel Kurulunun kararı incelendiğinde, HUMK 368 ve devamı maddelerine göre yapılan delil tespit işlemleriyle Noterlik Kanununun 61. maddesine göre yapılan noter tespitlerinin hukuki niteliğinin farklı oldukları açıkça görülebilmektedir. Karara göre, bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin nasıl elde edildiğinden ziyade, onun vakıayı ispat edebilme niteliği ön plandadır. Uyuşmazlık, zaman bakımından davadan önce gelir. Davanın sonunda hâkim, normu somut olaya uygulayacaktır. Ancak, önce uyuşmazlığın esasını oluşturan somut olayın gerçekleşmiş olduğunun tespit edilmesi; geçmişte kalan olayın, davada yeniden canlandırılması, temsil edilmesi gerekir[30]. İspat, özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından bir iddianın veya vakıanın doğruluğu konusunda hâkimi ikna etmeye yönelik bir faaliyettir[31]. O nedenle, HGK kararında da, açıkça belirtildiği üzere, noterlerin tespit işlemleri yapabilmesi ile onun bir davada delil olarak kullanılabilmesi birbirinden önemle ayrılması gereken hususlardır. Noterlerin Noterlik Kanununun 61. maddesi çerçevesinde kendisine verilen görevle sınırlı olarak, ahlaka, adaba ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yapmış oldukları tespit işlemlerine delil değerinin tanınıp tanınmayacağı; mahkeme hükmüne esas alınıp alınamayacağı tümüyle davaya bakan mahkemenin takdirinde olan bir husustur. Medeni yargılama hukukunda, kural olarak, hâkim, ileri sürülen delillerin değerini serbestçe değerlendirir (HUMK m.240). Hâkimin delilleri serbestçe takdir etmesi keyfilik anlamına gelmemelidir. Hâkimin kanaatinin oluşmasında, kendisine tanınmış olan serbest alan, onun zamanın mantık ve tecrübe bilimlerinin kanunlarına bağlı olması ile sınırlandırılmıştır. Hâkimin hükmünde bu konuda göstereceği gerekçeler objektif, somut ve mantığa uygun olmak gerekir. Hâkim, vardığı sonucu da, açıkça gerekçelendirmek zorundadır[32]. O halde, Objektif esaslara, maddi vakıalara açıkça aykırılık oluşturmayan noter tespitlerinin bir davada hükme esas alınamayacağı ileri sürülemez. İspatın konusu olaylar olmakla birlikte, davada her olayın ispatı yoluna gidilmesine gerek de yoktur. Davanın ancak çözümüne etki edebilecek olaylar için noterliklerce yapılan tespitlere davada delil değeri tanınabilir (HUMK m.238). Burada, noterlerin tespit işlemlerini açıklayan tutanağın somut olaylarla çelişmemesi onun delil olarak hükme esas alınabilmesi bakımından da önemlidir. Kurallara uygun tarzda düzenlenen ve gerçeği aksettiren bir noter tespit işlemine dayanarak kişi vakıasını ispat edebilir. Noterlerin tespit işlemleri sonucu elde edilen ve dava malzemesi olarak mahkemeye sunulan vakıa, takdiri delillerle ispatlanabilecek türden ise, hâkim, HUMK’un 240. maddesi çerçevesinde bu delili serbestçe takdir yetkisine dayanarak hükme esas alabilir; taraflar da, noter tespitlerinin delil değerini mahkemede tartışma konusu yapabilirler[33]. Noterlerin yapacağı tespit işlemleri, delillerin mahkeme tarafından inceleneceği ve takdir edileceği ilkesine de tezat teşkil etmez. Delillerin takdiri hâkime ait olmakla birlikte, bir delilin içeriğinin hâkimi bağlayacağına yönelik bir istisna hükmü varsa ve noter tespiti bunu içeriyorsa hâkim bunu dikkate almak durumundadır. Bu nedenle, öğretide[34], haklı olarak ifade edildiği gibi, “noterlerin Noterlik Kanunu 61. maddesine göre yaptıkları tespitlerin, hukuk mahkemelerinde yapılan delil tespiti ile bir ilgisi olmamakla birlikte, tercüman ve tanıklara yemin verme yetkisine sahip kamu hizmeti gören bir noterce düzenlenen ve Noterlik Kanunun 82. maddesinin son fıkrası uyarınca aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan bir belgenin, mahkemelerde kuvvetli bir delil olabileceğini ve bu suretle yargı organlarının işlerini kolaylaştıracağını gözden uzak tutmamak gerekir”.
Parg. 42. IV- Noterlik Kanununun 61. maddesine göre gerçekleştirilen noter tespitlerinin derdest davalarda delil olarak kullanılamayacağını söylemek, yargılama hukuklarının genel ilke ve amaçlarıyla da örtüşmemektedir.
Parg. 43. Medeni yargılama hukukunun amacı konusunda çeşitli görüşler[35] ileri sürülmekle birlikte, hukuk kurallarının unsurlarını karşılayacak maddi vakıaları tespit ve uygun olan normu olaya uygulama şeklindeki yargılama faaliyetine dayanan her yargılama sisteminde, maddi vakıaların gerçekten vuku bulup bulmadıklarını tespit ve böylece doğru hüküm verebilme, gerçeğe ulaşabilme amaçlanmaktadır. Gerçeğin bulunması amacı açısından, medeni, ceza ve idari yargı arasında bir fark olamamalıdır. Bir yargılama usulünde hâkime dava malzemesinin toplanması bakımından bir diğerine nispetle daha fazla yetki verilmesi bu gerçeği ve amacı değiştirmelidir[36]. Durumun böyle olması karşısında dava dosyasına girmiş, hukuka aykırı bir nitelik taşımayan bir noter tespit işleminin güvenilir ve sağlam olması, maddi olayları açıkça gerçeğe uygun bir biçimde aksettirmesi halinde hükme esas alınamayacağını söylemek medeni yargılama hukukunun amacıyla da bağdaşmaz.
Parg. 44. Ceza muhakemesi hukukunun amacına yönelik olarak da çeşitli görüşler ileri sürülmekle birlikte; gelinen son noktada, şüpheli ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde gerçeğin araştırılması, ceza muhakemesi hukukunun amacı olarak kabul edilmektedir[37]. Ceza muhakemesinde bu amaca ulaşmak için her şey delil olarak kabul edilebilir ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi (CMK 217), özellikle, duruşma aşamasında deliller ortaya konulup tartışılırken önem taşımakla birlikte, muhakemenin diğer aşamalarında da geçerlidir. Bu nedenle sadece hâkim için değil, savcı ve kolluk için de delillerin serbest değerlendirilmesi ilkesi geçerlidir[38]. Tanık beyanının özellikle belge delili karşısında önceliği (CMK m.210)[39], duruşma tutanaklarının ispat gücü (CMK m.222), delil yasakları (CMK m.217/2; 148) gibi birtakım istisnaların dışında, CMK’da bir delilin değeri hakkında olumlu ya da olumsuz açık bir kural bulunmamaktadır. Önemli olan delilin güvenilirliği ve sağlamlığıdır. Durumun böyle olması karşısında dava dosyasına girmiş, yukarıda sayılan istisnalara dayanmayan bir noter tespit işleminin güvenilir ve sağlam olması, maddi olayları açıkça gerçeğe uygun bir biçimde aksettirmesi halinde hükme esas alınamayacağını söylemek ceza muhakemesi hukukunun amacıyla da bağdaşmaz[40].
Parg. 45. V- Delillerin tespiti konusu, bazen saatlere hatta dakikalara sığdırılması gerekliliğini gösterebilir. Örneğin, açılmış veya ileride açılacak olan bir davada henüz ifadesi alınmamış bir tanığın birkaç saat içerisinde yurdu terk etmesi veya yaşamını yitirmesi hali ortaya çıkabilir. Ya da, mesai saatleri dışında vuku bulan bir trafik kazasında otomobili hasara uğrayan kişi, kısa süre içerisinde otomobilindeki hasarı tespit ettirerek tamir ettirip yoluna devam edebilir. Söz konusu vakıaların mahkemelerin açık olmadığı (mesai saatlerinin dışında) zamanda gerçekleşmesi halinde, bu noktada noterliklerden yararlanmak büyük değer taşır[41]. Noterlik Kanununda yer alan hem noterlerin tespit işlemlerine yönelik düzenleme (NK m.61) hem de “noterler tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde ancak vasiyetname tanzim ve tasdiki veya gecikmesinde zarar umulan işlemleri yapabilirler” şeklindeki düzenlemelerin hayata geçirilebilmesi, gerek yargılamanın amacına ulaşma, hak kayıplarının önlenmesi gerekse yargı organlarının yükünün hafifletilmesi bakımından önem arz etmektedir[42].
C- 15.02.2007 TARİHLİ KANUN TEKLİFİNİN NOTER TESPİT İŞLEMLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Parg. 46. 15.02.2007 tarihinde 73 sayı numarasıyla TBMM Başkanlığına verilen “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” noterlerin tespit işlemleriyle ilgili olarak, Noterlik Kanununda değişiklikler öngörmektedir.
Parg. 47. Teklifin 2. maddesi, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 61. maddesine yeni bir fıkra eklemektedir. Buna göre, “Bir dava açılmadan önce delil tespiti noterler tarafından da yapılabilir. Bu tespit sırasında, 71/B maddesi hükmü ile 18/06/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri kıyasen uygulanır”
Parg. 48. Teklifin 2. maddesinin madde gerekçesinde de, “Noterlik Kanununun 61. maddesinde mevcut olmasına rağmen, bugün noterler sorumluluk almamak için tespit işlemi yapmaktan çekinmekte veya bu konuda bazı hukuki düzenlemeler sebebiyle tespit işlerinin yapılmasında güçlükle karşılaşılmaktadır. Maddeyle Noterlik Kanununun 61. maddesinde zaten mevcut olan tespit işlemlerine açıklık getirilmiş, dava açılmadan önce noterlerin tespit işleri yapacağı açıkça belirtilmiş ve bunun sınırı çizilmiştir. Dava açıldıktan sonra tedbir konusunda, ancak davanın görüldüğü mahkeme görevli ve yetkilidir. Bu sebeple, gerek diğer mahkemeler gerekse noterler, ancak dava açılmadan önce tespit işleri konusunda görevlendirilebilirler. Maddedeki düzenleme ile dava açılmadan önce noterlerin tespit işleri yapmaları mümkün kılınmış, ancak mahkemelerin bu konudaki görevleri de ortadan kaldırılmamıştır. Böylece bir yandan tespit işleri kolaylaştırılmış, noterlerin bu konudaki görevlerine açıklık getirilmiş, diğer yandan da tespitin yargılamanın bir parçası olduğu ve hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı yönündeki muhtemel eleştiriler de göz ardı edilmemiştir” denilmektedir.
Parg. 49. Gerçekten de, dava açılmadan önce, zaten 1512 sayılı Noterlik Kanununun 61. maddesinde yer alan hüküm gereğince tespit işlemlerinin noterler tarafından yapılmasına yönelik yeni teklif, tespit işlemlerinin nasıl yapılacağı noktasında belirlediği hükümler dışında HUMK’a kıyasen atıf yaparak noterlerin tespit işlemlerine yönelik usuldeki belirsizlikleri kolaylaştırması yönünden olumludur. Teklifin yasalaşmasıyla, noterlerin tespiti bizzat yapmaları ya da işlemlerin aksamaması ve işlemin amacına uygun yapılması bakımından noterlik dairesinde yetkilendirilmiş bir hukukçu (noterlik görevlisi ya da stajyer) tarafından yapılması zorunluluğunun getirilmesi, kolluk kuvvetlerinden yardım alınabilmesi, keşif, bilirkişi gibi işlemlerin gerçekleştirilebilmesine olanak tanınması yerinde bir gelişme olarak değerlendirilmelidir. Yine, teklifin yasalaşmasıyla mahkemelerin yoğun zaman ve emek harcayarak gerçekleştirdikleri keşif gibi işlemlerin noterler tarafından yapılabilmesiyle de mahkemelerin iş yükünde azalma sağlanabilecektir.
Parg. 50. Ancak, teklifin bu haliyle yasalaşmasıyla, noterlerin, ancak dava açılmadan önceye dayanan hukuki konularda tespit işlemleri yapabileceği; davanın açılmasından sonraya rastlayan tespit işlemlerinin ise, mahkemelerde delil olarak kullanılamayacağı şeklinde kesin bir kanaatin oluşması da kuvvetle olasıdır. O nedenle, Noterlik Kanununda yer alan mevcut düzenlemeden veya uygulamadan kaynaklanan sıkıntıların sadece bir kısmı kısmen giderilebilecektir. Örnek olarak, ceza ve idare hukukuna yönelik konularda, hatta ceza ile özel hukukun kesiştiği konularda noterlerin tespit işlemleri yapıp yapamayacağına yönelik tartışmalar güncelliğini muhtemelen korumakla birlikte; bundan başka, hukuki konuların düzenlenerek bu konuların açıkça düzenlenmemesi nedeniyle tespit işlemlerinin yapılamamasına yönelik bir anlayış da kuvvetle oluşabilecektir. Mevcut teklif, bu haliyle, bir davanın açılmasından önce ortaya çıkan hukuki konulardaki uyuşmazlıklara yönelik delil tespitlerinin nasıl yapılabileceğinden başka yeni bir şey getirmemektedir. Gerçekte, bir davanın açılmasından önce ortaya çıkan hukuki konulardaki uyuşmazlıklara yönelik delil tespitlerinin yapılabilirliğine ve bu tespitlerin mahkemelerde delil olarak kullanılabilirliğine yönelik öğretide, Noterler Birliği Genelgelerinde ve yukarıda bahsedilen Hukuk Genel Kurulu kararında zaten bir örtüşme de söz konusudur.
Parg. 51. Teklifin, noterlerin bir davanın açılmasından önce delil tespitini nasıl yapabileceklerini düzenleyen 71/B maddesine göre, “—Noterler, ilgilinin yazılı veya sözlü başvurusu üzerine, talep edilen işlemle ilgili bir tutanak düzenlerler. İşlemler yapılırken, o işlemlerle ilgili özel kanunlardaki usuller de gözetilir. Talebin konusu bir belge düzenlenmesini gerektiriyorsa, noter, ilgilisine bu belgeyi de düzenleyerek verir. — Noterler, işin özelliğine göre keşif ve bilirkişi incelemesi yapabilir; tanık dinleyebilirler. Bu konularda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri kıyasen uygulanır. Noterlerin bu işlemleri yaptıkları sırada kolluk görevlileri talep üzerine kendilerine yardım etmekle yükümlüdür. —Noterler, bu işlemleri bizzat yaparlar. Ancak noterlik dairesinde imza yetkisi verilmiş hukuk fakültesi mezunu görevli veya noter stajyeri mevcut ise, bu işlemler onun tarafından da yapılabilir. —Tayin, emeklilik, istifa veya ölüm gibi nedenlerle noterliğin boşalması halinde Türkiye Noterler Birliği o yere geçici olarak bir noter görevlendirir”.
Parg. 52. Teklifin 3. maddesinin Noterlik Kanununa 71/B şeklinde yeni eklenen madde gerekçesinde de, “Madde ile mahkemelerin görevleri dışına çıkartılıp noterlere verilen işlerde uygulanacak usul[43], bir boşluğun doğmaması, tereddüt edilmemesi, hak kaybı olmaması ve işlerin amacına uygun yürütülebilmesi için ayrıca düzenlenmiştir” şeklindedir. Madde gerekçesinde, “mahkemelerin görevleri dışına çıkartılıp noterlere verilen” şeklindeki ifade maddenin yanlış anlaşılmasına yol açabilecek tarzda düzenlenmiştir. Zira noterlere verilen görevle birlikte mahkemelerin de görev ve yetkileri devam etmektedir. Teklifin hiçbir yerinde mahkemelerin bu tür işlemleri yapamayacağına yönelik bir anlayış bulunmamaktadır.
Parg. 53. Teklifin “Düzeltme ve İtiraz” kenar başlıklı 71/C maddesine göre de, “—İşlemi yapan noterden o işlemdeki açık ve maddi hataların düzeltilmesi talep edilebilir. Bu talep üzerine yapılan işlem sonucu ilgililere ayrıca tebliğ edilir. —Noterlerin yaptıkları işlemler ve düzenledikleri belgeler hakkında noterin bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesine itirazda bulunulabilir. Sulh hukuk mahkemesi, itiraz üzerine verdiği kararın bir örneğini ilgili notere ve gerekiyorsa Türkiye Noterler Birliğine de bildirir. —Delil tespiti niteliğindeki işlemler hakkında ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz”.
Parg. 54. Noterlerin delil tespiti işlemlerine karşı sulh hukuk mahkemesine itiraz yolunun da kapatılması; itirazların HUMK’taki hükümler çerçevesinde yapılması bir yandan tarafların delil tespitlerine yönelik itirazlarını ileri sürmelerinin engellenmemesi diğer yandan davaya bakacak olan mahkemenin noterlerin yapacağı tespitle vaki itirazı bir bütün olarak değerlendirme usulünü değiştirmemesi ayrıca da farklı yargı organlarının işlemleri değerlendirmelerinin önlenmesiyle birtakım olası karışıklıklara meydan vermemesi bakımından olumlu olarak değerlendirilmektedir.
D- NOTER TESPİT İŞLEMLERİNİN HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU TASARISI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Parg. 55. Hukuk Muhakemeleri Tasarısının delil tespiti noktasında “Yetki ve Görev” başlıklı 405. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Noterlerin, Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümler saklıdır” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu hüküm, genel olarak, maddenin birinci fıkrasına getirilen bir istisna olarak yer almaktadır. Zira hükme göre, “Henüz dava açılmamış olan hallerde delil tespiti, esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenir” denilmektedir. Tasarı yasalaşırsa, noterlerin vakıa tespiti yapabilmeleri bu düzenlemenin istisnası olarak kabul edilecektir. Ancak, tasarının 405. maddesinin son fıkrası, noter tespit işlemlerinin yapılabilirliğini zaman bakımından sınırlamaktadır. Buna göre, “dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkilidir ve görevlidir”.
Parg. 56. Tasarının söz konusu düzenlemesiyle, noterlerin, Noterlik Kanununun 61. maddesine göre henüz bir dava açılmadan önce ileride açılması muhtemel uyuşmazlığa ilişkin davada delil olarak kullanılabilecek vakıaların tespitinin yapılabilirliğine yönelik açık yollama söz konusu olabilecektir. Ancak, Tasarının yollaması sadece uyuşmazlığa yönelik asıl davanın açılmasından önceki zamanda yapılabilecek noter tespitlerinin davada delil olarak kullanılabileceği kanısına yöneliktir. Davanın açılmasından sonra yapılacak delil tespiti işlemleri münhasıran davaya bakan mahkemece yerine getirileceğinden, Tasarının yasalaşması durumunda noterlerin bu evrede yapmış oldukları delil tespit işlemlerine de delil değeri tanınmayacaktır.
Parg. 57. Son olarak, önceki başlıkta incelenen, 15.02.2007 tarihinde 73 sayı numarasıyla TBMM Başkanlığına verilen “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 2. maddesiyle 1512 sayılı Noterlik Kanununun 61. maddesine yeni eklenen “Bir dava açılmadan önce delil tespiti noterler tarafından da yapılabilir” ifadesi, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tasarısının 405. maddesinin dördüncü fıkrasındaki ibareyi tekrardan başka bir anlam ifade etmemektedir.