|
|||||||||
|
Çeviri:
ULUSLARARASI TEBLİGATTA BİÇİMSELLİĞİN PROSESSUAL HAKKANİYETE ÖNCELİĞİ?
Prof. Dr. Astrid STADLER, Konstanz*,
Yrd. Doç. Dr. Ahmet Cemal RUHİ, Erzincan**,
I. Olay
Parg. 1. Bir kere daha nahoş, sınırı aşan tebligat hatalarının düzeltilmesi sorununu ele alıyoruz. Jena Eyalet Yüksek Mahkemesi tarafından karara bağlanması gereken olay basit gözükmektedir. İtalya’da Pisa Asliye Mahkemesi’nde Thüringen menşeli bir Alman Limited Şirketi aleyhine dava açılır. Dava dilekçesi ve duruşma davetiyesi İtalyan mahkemesi tarafından tebligat amacıyla La Haye Tebligat Sözleşmesi uyarınca Thüringen merkezi makamı olarak Eyalet Adalet Bakanlığı yerine Thüringen Eyalet İdaresine gönderilir. Bu birim de tebligatı davalı limited şirkete gönderir. Posta tebellüğ yazısına göre evraklar -muhtemelen iş yerinde- davalının çalışanına teslim edilir. Davalının tartışmalı bir şekilde tenfiz davası sürecine dahil edilmesinden sonra tebligat, aleyhine dava açılması gereken “X-Fahrzug GmbH” yerine aynı adlı ve aynı yerde meskun “X-Zweirad GmbH” şirketine yapılır. İtalyan davasındaki replik eksikliği nedeniyle Pisa Asliye Mahkemesi ilk derece mahkemesi olarak “X-Fahrzug GmbH” aleyhine kesinleşmiş bir gıyabi hüküm kararı verir. Meiningen Asliye Mahkemesi tarafından bu karar, davacının talebi üzerine tenfiz edilebilir görülmüştür. Davalının itirazı üzerine Thüringen üst derece mahkemesi tenfiz kararını kaldırır. Üst derece mahkemesi gerekçe olarak, muhtemelen yanlış şirkete tebligatı değil, merkezi makam olarak yetkili olmayan eyalet idaresince tebligatın yapılmış olmasının düzeltilemeyen tebligat hatası olduğunu belirtmiştir.
II.Tebligat hataları ve düzeltme olanakları
1.Tebligat işleminin eksikliği
Parg. 2. Jena Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin kararıyla, ilk bakışta Federal Yüksek Mahkemenin içtihadı ile ve Uluslararası Medeni Usul Hukuku öğretisinin bir kısmıyla uyum içinde olduğunu kabul etmek gerekir. Almanya’da yanlış merkezi birimin tebligatı yapması, İtalya ve Almanya arasında halen yürürlükte bulunan La Haye Tebligat Sözleşmesi (Md. 3, 5 ile Yürürlük Yasası Md.1, cümle 1)’e aykırılık oluşturacağı şüphesizdir. Eyalet Yüksek Mahkemesi, Federal Yüksek Mahkeme içtihadına uygun olarak düzeltme olanağının bulunmamasına dayanmış ve doğru olarak[1] davayı başlatan evrakın nizami bir şekilde tebliğ edilmemesi nedeniyle Avrupa Usul Sözleşmesi Md.27, Nr.2 anlamında tanıma engeli sonucuna ulaşmıştır. Tebligatın kümülatif olarak öngörülen zamanda yapılmış olması sorusu tutarlı olarak ele alınmamıştır. Yine de; sonuç yargıçları kuşkulandırmalıydı. Tebligat işleminden kolaylıkla anlaşılamayan ve tarafların ancak şikayet yolundaki mahkeme verisinden sonra görebildikleri biçim hatası, davalının tenfiz olanağını ve -İtalyadaki kararın kesinliği nedeniyle- kural olarak İtalyan mahkemesinde düzgün tebligat ile birlikte ikinci bir dava şansını ortadan kaldırmaktadır. Yanlış birimin devreye sokulmuş olması dışında, tebligatın hatasız gerçekleştiği kabul edilirse (La Haye Tebligat Sözleşmesi Md.5/1 lit.a ile Alman Medeni Yargılama Kanunu Md.184/1 uyarınca zamanında yapılan tebligatın doğru davalıya evrakın Almanca tercümesiyle verilmesi –sonuncuya ilişkin olayda bilgi mevcut değil), bu durumda davalının savunma olanağı hiçbir şekilde sınırlanmış olmazdı. Hukuksal dinlenme ve prosesual hakkaniyet, elimizdeki olayda davacının hakkını aramasındaki menfaatinin arka plana itilmesini gerektirmez. Tebligat hatalarının bir düzeltmeye tabii tutulmasını talep edenler için bu olay daha çok önem arz eder .
2. Düzeltme olanağı
a. Uluslararası tebligat hukukuna aykırılık
Parg. 3. Sınırı aşan tebligatların hataları için Alman Medeni Yargılama Kanunu eski metin. Md.187 (Alman Medeni Yargılama Kanunu yeni metin Md.189)’ye benzer. Davalının fiili malumatı yoluyla düzeltme olanağının bulunup bulunmadığı sorusu bilindiği gibi oldukça tartışmalıdır. Bunun için Avrupa Usul Sözleşmesi ve gelecekte onu ikame edecek olan Avrupa Usul Yönetmeliği ile La Haye Tebligat Sözleşmesi ve bunu Avrupa’da ikame edecek olan Avrupa Tebligat Yönetmeliğinde açık düzenlemeler bulunmamaktadır. Avrupa Adalet Divanı içtihadından şu ana kadar, Avrupa Usul Sözleşmesi Md. 27 No. 2 çerçevesindeki nizami tebligatların değerlendirilmesinin, uygulanabilir uluslararası anlaşma ve kurallar dahil olmak üzere karar veren ülkenin hukukuna göre çözüleceği ilkesi çıkarılabildi[2]. Alman öğretisi kısmen, tebligat hatalarının nedenine göre ayrım yapmaksızın genel olarak fiili amaca ulaşmayı sağlayacak ortak Avrupa Düzeltme İlkesi çağrısında bulunur[3]. Ulusal tebligat kuralları alanında ortaya çıkan ve uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan tebligat hukuku ile Avrupa Tebligat Yönetmeliği’ne aykırılık oluşturan hataların farklı olarak ele alınması gerekir[4]. Avrupa Adalet Divanı’nın kararı veren ülke hukukuna atfına, bu ülke tebligat hukukunun tüm düzetme olanakları dahil olmak üzere, davaya bakan mahkeme tarafından doğru tebligat yönteminin öngörülüp öngörülmediği ve nizami olarak tebligatın yapılıp yapılmadığı sorusunda gündeme gelmesi bakımından katılmak olanaklıdır (örneğin: ulusal olarak öngörülen yurt dışı tebligatı yerine fiktif yurtiçi tebligatı)[5]. La Haye Tebligat Sözleşmesi Md.5/1 lit.a üzerinden tebligat gerçekleşiyor ve biçimsel tebligatın yürütülmesi, yardım talep edilen ülkenin hukukuna tabii oluyorsa, bu durumda dava ve düzeltme kurallarının sistematik bütünlüğü, aynı şekilde, bu bağlamda ortaya çıkan bir hatanın (örneğin: hatalı bir yedek tebligat) dikkate alınmamasını bu ülkenin tebligat hukukuna göre değerlendirmesini gerekli kılar[6]. Karar ülkesinin düzeltme kuralları La Haye Tebligat Sözleşmesi Md.5/1 lit.b uyarınca kendi tebligat hukuku olarak söz konusu olduğu için uygulanır.
b. Uluslararası sözleşmeler tebligat hukukuna aykırılık
Parg. 4. İnceleme konusu olaydaki gibi tebligat hatası La Haye Tebligat Sözleşmesi düzleminde ortaya çıktığında düzeltme sorusu daha da zor olarak ortaya çıkar. Şu ana kadar öncelikle iki temel hata ortaya çıkmıştır: Yabancı devlet dava mahkemesi La Haye Tebligat Sözleşmesinin özel niteliğini gözden kaçırır ve doğrudan posta yoluyla tebliğ eder ve/veya La Haye Tebligat Sözleşmesi Md.5/1 lit.a da öngörülen biçimsel tebligatta Alman Yürürlük Yasası Md.3 e göre gerekli olan, Almanca olmaması durumunda, tebliğ evrakına bir tercümenin eklenmesi ihmal edilir[7]. Jena Eyalet yüksek Mahkemesinin uyduğu Federal Yüksek Mahkeme[8], öğretiden[9] kısmen destek alarak ne La Haye Tebligat Sözleşmesi’ne de Avrupa Usul Sözleşmesi de bulunmayan düzeltme kurallarından hareketle bir uluslararası hukuka aykırılığın düzletilebilmesini reddeder. Diğer bir görüşe göre, bu yönde ulusal düzeltme kurallarına dayanmak mümkün olmalıdır[10]. Ancak bu durumda, hangi hukuk düzeninin esas alınacağına karar vermesi gerekir. Geniş düşünen öğretideki bir görüş “gerçek bilgiye dayalı amaca ulaşım” biçiminde tanımlanabilecek bir evrensel ya da en azından bir ortak Avrupa düzeltme kuralı çabası içindedir ve daha çok ön plana çıkan devletler pratiğine dayanmaktadır[11]. İlgili sözleşmelerdeki düzeltme kurallarının yokluğu dahi düzeltme yasağı olarak yorumlanmamalı, ulusal hukukun ya da ortak ilkelerin uygulanmasına olanak bırakmaktadır. Geimer[12] bununda ötesinde, davalının hatayı bilmesine rağmen davaya bakan ülkedeki gıyap kararına karşı yasa yoluna başvurmaması durumunda Avrupa Usul Sözleşmesi Md.27 No:2 çerçevesinde tebligat hatasının dikkate alınmayabileceğini ileri sürmektedir. Bu tür bir savunma yükümlülüğü ise ancak Avrupa Usul Yönetmeliği –Md. 32 No. 2- yürürlüğe girmesinden sonra geçerli hukuk haline gelir.
3. Davalının korunması ve “düzeltme engeli” olarak üstün devlet yararı
Parg. 5. Kural olarak La Haye Tebligat Sözleşmesi ve Avrupa Tebligat Yönetmeliği düzeyindeki tebligat hatalarının düzeltilmesini baştan itibaren reddetmek doğru değildir. Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.187 eski metin, Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.189 yeni metin gibi tekil ulusal kuralların kıyas yoluyla uygulanmasına yada bundan çıkarılan amaca ulaşma ilkesine başvurulduğunda, sorunun çözümüne yalnızca bir adım yaklaşılmış olur. Bu durumda en yüksek hukuksal güvenlik sağlama yararına, biçim eksikliğine rağmen tebligat amacına ne zaman ulaşılmış olacağının açıklanması gerekir. Çoğu yazar bu konuya değinmemektedir. Ancak bunun tespiti yapılmazsa, haklı nedenlerle sınırı aşan davaların çekici düzeltme olanakları nedeniyle, keskin biçimlerde ortaya çıkan davalı için hukuksal dinlenmenin çok kolay bir şekilde davacının hak arama yararına feda edilmesi tehlikesi doğar. Bu nedenle, bir kere daha La Haye Tebligat Sözleşmesi ile Avrupa Tebligat Yönetmeliği çerçevesinde tekil ihlâller arasında ayrım yapılamamaktadır.
Parg. 6. Bu şekilde La Haye Tebligat Sözleşmesi Md. 5’te öngörülen biçim koşulları yurt dışında açılan bir davanın özel zorluklarına karşı doğrudan doğruya davalının hukuksal dinlenmesini güvence altına alır. Bu yalnızca La Haye Tebligat Sözleşmesi Md. 5/1 ve 3’te öngörülen tercüme zorunluluğu için değil, aynı zamanda La Haye Tebligat Sözleşmesi Md. 5/2’ye göre şekle bağlı olmayan tebligatta –genellikle tercüme edilmeyen- dava dilekçesi için gerekli ihtiyari tebellüğ için de geçerlidir. İhtiyari bir tebellüğün gerekliliği, isabetli hakim görüşe göre, davalının kişisel olarak ilgili bulunmadığı ve bu nedenle evrakı anlayıp anlamadığı ya da olası dil sorunlarına rağmen kabul edip etmeme konusunda karar veremediği durumda Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.181, 182 eski metin, Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.178, 179 yeni metn ye göre bir yedek tebligatı yasaklamamaktadır[13]. Tebligat bu sınırları ihlâl ediyorsa, katı görüşe göre eksiklik hiçbir şekilde düzeltilemez davalıya dava sürecini başlatan evrakın “bir şekilde” ulaşması durumunda benzer bir koruma kural olarak mevcut değildir. Amaca ulaşma –yani yeterli bilgi için- lehine anlam ifade edebilecek sanıktaki mevcut dil bilgisinin araştırılması[14], biçimsel sıkılığa sahip tebligat hukukunda dikkate değer hukuksal güvensizlik doğurmaktadır ve sadece istisnai durumlarda düzeltme sağlayabilir.
Parg. 7. Tebligatın yanlış Alman makamı tarafından yapılmış olması tek başına ele alındığında, inceleme konusu olay tamamen farklı konumlanmıştır. Bu tebligat hatası, bunun dışında evrak hatasız olarak iletilmişse, davalının savunma olanaklarını pek ilgilendirmemektedir. Bu Jena Eyalet Yüksek Mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır. Özellikle; Thüring Eyalet İdare makamı nesnel yetki eksikliği nedeniyle La Haye Tebligat Sözleşmesi Md. 4 ile 13 anlamda tebligat yardımı için nesnel bir ret nedenini atlamış olması ele alınmamış, alındı ise gözükmemektedir. Demek ki davalının korunması hatanın giderilmesine engel değildir. Federal Yüksek Mahkeme tarafından 1992 yılında incelenen olayda bir Amerika Birleşik Devletleri Mahkemesi La Haye Tebligat Sözleşmesini görmezlikten gelmiş ve Alman davalının boşanma dilekçesinin posta yoluyla göndermiştir. Federal Yüksek Mahkeme düzeltmeyi o zaman “davalının hukuksal dinlenme güvencesini aşan üstün ve karşıt bir devletlerarası hukuksal ilişki” nedeniyle reddetmişti[15]. Bu isabetliydi, çünkü geçerli bir sözleşmenin uluslararası hukuka aykırı olarak uygulanmaması ile tebliğ edilmesi gereken bir evrakın davalıya fiili olarak ulaşması yoluyla düzelmiş olacağı düşüncesi uyuşmamaktadır. Söz konusu somut amaca -belirli devletlerarası tebligat kurallarının uygulanması- ulaşılmamış bilakis dolanılmıştır[16]. Önemli uluslararası sözleşmeler kaynaklı biçim koşullarına aykırılık önleyici gerekçeler nedeniyle de dolayısıyla yaptırımsız bırakılamaz[17]. La Haye Tebligat Sözleşmesi yetki kurallarının ihlâli için, inceleme konusu olayda bu argumentasyon çokta zor değildir. La Haye Tebligat Sözleşmesi de merkezi birimlerin oluşturulması hukuksal yardım yollarının kolaylaştırılmasına yardımcı olur.[18] Avrupa dışı alan için gelecekte de bu merkezileşme devam edecektir, bununla birlikte La Haye Tebligat Sözleşmesi Md.11 uluslararası anlaşmalarla doğrudan merci yolu olanağını üye ülkelere bırakmaktadır. Federal Almanya, İtalya dışında, birçok Avrupalı komşusuyla[19] uygun ek anlaşmalar imzalamıştır. Fransa ile yapılan çift taraflı sözleşme[20] Md. 2 deki doğrudan merci yolunu öngörmenin yanında, açıkça yetkili olmamasına rağmen bir evrak alan makamın, bunu re’sen yetkili merci ye ulaştırmasını ve yardım talep eden birimi bu konuda zaman geçirmeden haberdar etmesi gerekir. Demek ki burada uluslararası hukuksal yardım yolunun temel bir yararından değil, bilakis uluslararası, zorunlu olmayan, burada –diğer bazı yetki kurallarından farklı olarak- ne önemli ülke yararlarını nede davalı yararını koruyan yalın, pratik uygulama kurallarından söz etmek gerekir.
Parg. 8. Jena Eyalet Yüksek Mahkemesi kararı bu nedenle yetersiz ve sonuçta yanlıştır. Uluslararası hukuksal tebligat hatası inceleme konusu olayda dikkate alınmamalıydı[21]. Ancak, bunun hangi hukuksal temel dayanacağı tartışmalıdır. Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.187 eski metin ile Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.189 yeni metin ya da uygun bir ortak Avrupa ilkesi esasında uymamaktadır, çünkü doğal olarak bunlar devletlerarası menfaatlerin dikkate alınmasını hedeflememektedirler[22]. Bu nedenle genel bir şekilde -cömertçe değil- somut olarak ihlâl edilen tebligat kuralının ratio legis’inin davalının korunması ya da daha üstün ülkesel çıkarların korunmasını zorunlu kılıp kılmadığına bakmak gerekir. Bu yolla -aynı şekilde ortak Avrupa- hakkın kötüye kullanılması itirazına ulaşılır: Tebligat hatası istisnai olarak önemli, korunmaya değer yararları ihlâl etmiyorsa, davalının kurala karşı maddi boyutta koruma olmaksızın yalın biçimsel aykırılıklara dayanması kötüye kullanmadır. Bu aynı zamanda Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.187 eski metin İle Alman Medeni Yargılama Hukuku Md.189 yeni metinin de amacını yansıtır. Kötüye kullanma itirazı görüşümüze göre, genel düzeltme olgusu üzerinden tenfiz yargıcına tanınan geniş kapsamlı taktire göre daha dar anlaşılmalıdır. Ancak bu şekilde, tebligatın sınırları aşkın niteliğine riayet edilmiş olur. Böylece La Haye Tebligat Sözleşmesi Md.5/1 lit. a, fıkra 3 ile Alman Yürürlük Yasası Md.3 e göre eksik tercümeye dayanma, eğer davalının evrakı anlayabilmek için yeterli dil bilgisine sahip olduğu ortada ise, hakkın kötüye kullanılması olarak algılanabilir (örneğin: dava sürecinde yada ilgili mesleki ilerlemede yabancı dilin kullanımı –davalı örnek olarak tercümanın kendisidir)[23]. Şüphe halinde usule ilişkin biçimselliklere riayet edilmesi öncelik arz eder.
III. Avrupa Tebligat Yönetmeliği ve Avrupa Usul Yönetmeliğine göre tebligat hatalarının incelenmesi
Parg. 9. Yeni Avrupa tebligat hukuku ve tanıma hukukuna göre olay nasıl karara bağlanmalıydı? Hukuksal yardım yolunda sadece yetkide hata söz konusu olduğunda İtalyan kararının tanınması gerekecekti. Avrupa Tebligat Yönetmeliği artık hukuksal yardım yoluyla tebligatlarda doğrudan merci ilişkisini öngörmektedir. Davaya bakan yabancı mahkeme, örnek olarak Almanya’ya yönelik tebligatların, doğrudan doğruya yargı çevresine tebligatın yapılacağı mahkemeye yapılacağını öngörür (Avrupa Tebligat Yönetmeliği Md. 2/2 ile Alman Tebligat Uyum Yasası Md. 4/2). Bu en azından başlangıç aşamasında büyük belirsizliklere neden olacak ve muhtemelen bir yığın hatalı tebligat yardım taleplerine yol açacaktır. İnceleme konusu olayda olduğu gibi bu durum davacının aleyhine sonuçlanmamalı ve düzeltilemez tebligat hataları üretmemelidir. Avrupa Tebligat Yönetmeliği kendi içinde düzeltme kuralları öngörmemektedir.[24] Tebligat işleminin tenfiz ülkesi tarafından incelenmesi Avrupa Usul Yönetmeliği’nin Mart 2002 tarihinde yürürlüğe girmesiyle değişime uğramış ve önümüzdeki olayda olduğu gibi katkı sağlamıştır. Avrupa Usul Yönetmeliği Md. 34 Nr. 2’e göre artık Avrupa Usul Sözleşmesi Md. 27 Nr. 2’deki gibi tebligatın nizamiliği, tüm boyutlarıyla tüm diğer düzeltme kuralları dahil olmak üzere kararı veren ülkenin hukukuna göre incelenmez. Bir tanıma engeli, ancak dava sürecini başlatan evrak “artık çok geç yada davalının kendini savunamayacak biçimde” tebliği edilmemesi durumunda mevcuttur. Tebligatın zamanında yapılması ve savunma olanağının tanınması gibi eldeki son filtreler, amaca erişim nedeniyle düzeltmeyi savunanlara tam olarak bir esneklik tanımaktadır. Tebligat hataları artık sürekli olarak bir tenfiz engeli olmaktan çıkacaklardır, çünkü davalının hukuksal dinlenme hakkını yadsımamakta ve zamanında tebligat durumunda davalının savunma hakkını sınırlamamaktadır[25]. Değerlendirilmesi zor olan husus olarak, dava sürecini başlatan yabancı dildeki evrakların durumu geriye kalmaktadır. Almanya’daki egemen görüş düzeltme anlayışının kendini kabul ettirip ettiremeyeceği ya da Federal Yüksek Mahkemenin çekinik eğilimi ve burada savunulan görüşü müteakiben, yalnızca açık hakkın kötüye kullanılması olaylarında Avrupa Usul Yönetmeliği Md. 34 Nr 2’e dayanmanın başarısız olup olmayacağı sorunun yanıtı için beklemek gerekecektir. Avrupa Tebligat Yönetmeliğinin tebligat kuralları, iyi niyetle ifade edilmiş, ancak tebligat hukukunda hukuksal güvenliği tehlikeli bir biçimde ihlâl eden tercüme gerekliliğinin savsaklanması ile davalı lehine olduğu söylenemez. Avrupa Tebligat Yönetmeliği ve Avrupa Usul Yönetmeliği kombinasyonunda genişçe anlaşılan hoşgörüde, dava yerinin dilini muhtemelen akıcı kullanamayan davalının hukuksal dinlenme hakkı göz ardı edilmektedir. Her halükarda, şüphe durumunda tercüme sağlanacağına ilişkin yük, davayı başlatan davacıdan davalıya geçmiş olacaktır.