|
||||
|
Makale
MİLLETLERARASI FACTORING KONVANSİYONU
Yrd. Doç. Dr. Ayfer UYANIK ÇAVUŞOĞLU*
Giriş
Parg. 1. Milletlerarası factoring'[1]de kural olarak ihracatçı, alacaklarını kendi ülkesinde bulunan bir factor'a temlik etmektedir. Factor ise ihracatçı müşterisinin alacaklarını ödememe (delkredere) riskini de üzerine alarak satın almaktadır. Factor, kural olarak ithalatçının ülkesinde faaliyette olan ithalatçı-factor'un yardımıyla alacakları tahsil etmektedir.[2] Milletlerarası factoring, iş bölümünü gerektiren bir prosedür içermektedir. İhracatçı ve ithalatçı gerçek edimle uğraşırken, ihracatçı-factor ile ithalatçı-factor tahsil işlemiyle ilgilenmektedir. İhracatçı ödeme için ülke içinde bir ortağa, ihracatçı factor'a sahiptir. İthalatçı ise ithalatçı-factor ile irtibattadır. Milletlerarası factoring'in bu görünüş şekli önemli menfaatler sağladığı gibi, aynı zamanda da ekonomiktir. Buna rağmen, milletlerarası factoring, milli factoring'in boyutunda bir gelişme sağlayamamıştır. UNIDROIT[3] bu eksikliği fark ederek yeknesak kurallar düzenlemiş ve milletlerarası factoring’in ve böylece milletlerarası ticaretin işlevini hızlandırmıştır.
Parg. 2. Factoring Konvansiyonunun ön çalışmaları 1974 yılına dayanmaktadır. Önce mütehassıs grubu 1979 yılından 1982 yılına kadar üç Konvansiyon taslağı hazırlamıştır. 1985 yılından itibaren bilirkişilerden oluşan bir komisyon 1987 yılına kadar üç tasarı ile çalışmalarını devam ettirmiştir. Nihayet Mayıs 1988’de “Milletlerarası Leasing ve Factoring Sözleşmeleri” konulu diplomatik konferansta “Milletlerarası Factoring Sözleşmesi Hakkında Unidroit Konvansiyonu” 28 Mayıs 1988 tarihinde son şekli ile kabul edilmiş ve 1 Mayıs 1995 tarihinde onaylanmıştır. Mayıs 1988’de Milletlerarası Factoring Sözleşmeleri Hakkında açılan diplomatik konferansta 55 ülke temsil edilmiş, 4 ülke de gözlemci göndermiştir.[4] Bu konferansa danışman olarak Dünya Bankası, Avrupa Konseyi, Milletlerarası Ticaret Odası (Paris), Avrupa Topluluğu, Birleşmiş Milletler ve “World Leasing Conferance ve Factor Chain International” gibi milletlerarası organizasyonlar katılmıştır.[5] Bu diplomatik konferansta Prof. Dr. Ergün Özsunay Türkiye delegesi olarak görev almıştır.[6] Ön çalışmalarda çok sayıda Profesör, yüksek devlet memurları ve factoring temsilcileri iştirak etmişlerdir. Görüldüğü üzere bu toplantıda bütün hukuk çevreleri ve tüm önemli hukuki nizamları bulunmuştur.
Parg. 3. Geçen süre içerisinde Factoring Konvansiyonunu 16 ülke imzalamıştır.[7] Konvansiyon, Fransa[8] (23.09.1991), İtalya (29.11.1993) ve Nijerya (24.10.1994) tarafından onaylandıktan sonra 1 Mayıs 1995’de yürürlüğe girmiştir.[9]
Parg. 4. Konvansiyona katılan üye sayısının az olması düşündürücü olsa da, üye olan devletler arasında Fransa, Almanya ve İtalya gibi ekonomik güçlerin bulunması diğer AT-üye devletlerinin Konvansiyona katılımı hızlandıracağını beklentisi karşılanmamıştır. Ancak milletlerarası ticarette en önemli anlaşmalar arasında yer alan Factoring Konvansiyonunun 1990’den beri unutulmuş gözükmektedir.[10] Türkiye Konvansiyona katılma konusunda çekimser davranmaktadır. Bu çekimserliğin sebebi belki de Konvansiyonun hukuk birliğini bozacağına ilişkin tereddütler olabilir.
Parg. 5. Ancak Konvansiyon, onaylanmadığı ülkelerde de uygulanma imkânına sahiptir. Bu nedenle Türkiye gibi diğer ülkelerin de daha ne kadar süreyle bu gelişmelerin dışında kalabileceği tartışılabilir.
2. Factoring Konvansiyonuna Genel Bakış
2.1. Factoring Konvansiyonuna İlişkin Genel Bilgiler
Parg. 6. Factoring Konvansiyonu başlık ve önsözden sonra dört bölüm ve toplam 23 hükümden ibarettir. Başlık, Konvansiyon metninin “Milletlerarası Factoring Hakkında UNIDROIT-Konvansiyonu”na ilişkin olduğunu ifade etmektedir. Önsözde ise, milletlerarası factoring'in gelişen milletlerarası ticaretteki önemi, Konvansiyonun esas amacının bir taraftan yeknesak kurallarla factoring sözleşmesinin uygulanabilirliğini kolaylaştırmak, diğer taraftan taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlamak olduğunu belirtmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, yeknesak kurallar factoring'in bütün alanlarına ilişkindir. Konvansiyon ile sadece factoring'in görünen tarafını düzenlemek istenmektedir: Konvansiyon sadece alacağın temliki işleminin geçerliliği ile özellikle de factoring sözleşmesinin tarafları arasındaki iç ilişkide söz konusu olabilecek seçilmiş meselelerle ilgilenmektedir. Bunun yanı sıra sadece factor ile borçlu arasındaki talepleri düzenlemektedir. Konvansiyonun, kısaca alacakların geleceği ile ilgilenmekte olduğunu, buna karşılık factoring sözleşmesinin ve ana sözleşmenin akdi ilişkilerine müdahale etmek istemediğini belirmek gerekiyor.
Parg. 7. Factoring Konvansiyonu, tarafların yeknesak bir tanımını da getirmektedir. Bu tanımların her bir akit devlet tarafından kabul görmesi tavsiye edilmektedir: Konvansiyon, tarafları factor, müşteri ve borçlu olarak tanımlamaktadır. Ancak devam eden temlikte ihracatçı-factor ve ithalatçı-factorun da factor olarak tanımlandırılması pek inandırıcı olmamaktadır. Burada da alışık olunan tanımlarda kalınması daha iyi olurdu.
Parg. 8. Söz konusu Konvansiyon devletler hukukuna ilişkin bir sözleşmedir. Factoring Konvansiyonu, Viyana Konvansiyonu gibi self-executing-karakterine sahip çok taraflı bir Konvansiyondur, çünkü doğrudan uygulanan hükümler içermektedir. Bunun da ötesinde açık bir Konvansiyondur, çünkü Ottowa’daki diplomatik konferansa katılmayan devletler de birer akit devleti olabilmektedir (md. 13 fıkra 3). Bu nedenle Konvansiyonun, bir taraftan devletler hukuku, diğer taraftan milletlerarası yeknesak hukukun prensiplerinin geçerli olduğu özel hukuk nitelikli bir Konvansiyondur. Konvansiyon devletler hukuku prensibi uyarınca, onaylayan devletler açısından bağlayıcıdır. Bu ülkelerin Konvansiyon hükümlerine nasıl iç hukuk niteliğini kazandıracakları meselesi ülkelerin anayasa hukukuna bırakılmıştır. Türk Hukukuna göre sözleşme imzalanmakla henüz bağlayıcılık kazanmamaktadır. Sözleşmenin bağlayıcı olabilmesi için, öncelikle imzacı ilgili devletin bu konuda yetkili kılınmış organı tarafından kabulü gerekir. Türk hukukunda, bir sözleşmenin iç hukukumuz alanında kabul edilerek yürürlüğe girebilmesi, prensip olarak, bir kanunla uygun bulunmasına (uygun bulma kanunu) bağlı olarak, Bakanlar Kurulu kararnamesi ile Resmi Gazete'de yayınlanmasıyla (Bakanlar Kurulu onayı) olur.[11]
Parg. 9. Konvansiyon aşağıdaki konuları düzenlemektedir:
- Konvansiyon, fonksiyonel açıdan bakıldığında, yürürlüğe girmesini, yani hangi devlet için hangi tarihten itibaren yürürlüğe gireceğini ve hangi kapsamda bağlayıcı olacağı meselelerini düzenleyen hükümler içermektedir.
- Konvansiyon ayrıca uygulama alanını belirleyen ve hatta kanunlar ihtilafı fonksiyonuna sahip olan (md. 1–3, md. 11 fıkra 1, 12 ve 21) hükümler de içermektedir. Söz konusu olan hükümlerde, Konvansiyonun hangi şartlarla bir olaya uygulanacağı belirtilmektedir.
- Ve nihayet Konvansiyon yaratılmasının sebebi olarak da gösterilebilecek özel hukuk niteliğine sahip hükümler de içermektedir. Söz konusu hükümlere göre, doğrudan tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenmektedir (md. 5–10 ve md.11 Fıkra 2). Yine bu hükümlerle Konvansiyon uygulanabilirlik alanını da belirlenmektedir.[12]
2.2 Factoring Konvansiyonunun Özel hukuku Birleştiren Fonksiyonu
Parg. 10. Factoring Konvansiyonu, özel hukuku birleştiren özelliği gereği, uygulanabilirlik ve hüküm alanı dâhilinde, (uyumlaştırılmamış olan) milli hukuka ve hatta yeknesaklaştırılmış olan kanunlar ihtilafı hukukuna nazaran öncelikle uygulanmaktadır. Bu sebeple burada normların çatışması esası dikkate alınmamalıdır. Ancak, kanunlar ihtilafı hukukuna göre, uygulanması gereken, uyumlaştırılmamış milli hukuk ikincil statü olarak geçerliliğini korumaktadır.
Parg. 11. Factoring Konvansiyonu uygulanmakta ise, yeknesak hukukun bağımsızlığı (otonomi) dikkate alınmalıdır. Yeknesak hukukun bağımsızlığı, her Konvansiyonun bağımsız olduğu, yani her milli hukuktan kendini çözmüş olduğu anlaşılmalıdır. Ancak bu şekilde hukukun birleştirilmesinde başarılı olunabilir. Milli hukuklara dayanmak bu uyumlaştırma sürecini tehlikeye düşürmektedir. Bu sebeple ne gerek terimlerin açıklanması için, ne de dogmatik veya yorum için herhangi bir milli hukuka başvurulmamalıdır.
2.3. İnceleme Sistemi
Parg. 12. Amaca uygun olarak her hukuk uygulayıcısı şu şekilde hareket etmektedir:
Parg. 13. Hukukçu öncelikle, münferit olaydan bağımsız olarak, Factoring Konvansiyonunun yürürlüğe girip girmediğini kontrol ederek, geçerlilik alanını incelemektedir. Ardından Konvansiyonun somut olaya uygulanabilir olup olmadığını inceler ve nihayet son olarak da somut hukuki ihtilafın Factoring Konvansiyonunda ele alınmış olup olmadığı, ele alınmış ise, nasıl ele alınmış olduğunu inceler. Hukuki ihtilaf Konvansiyonun uygulama alanı dışında bulunuyor ise, milli hukukun uygulanması söz konusu olmaktadır.
3. Konvansiyonun Genel Hükümleri
Parg. 14. Genel hükümler Konvansiyonun tümü için geçerlidir.
3.1. Yorum
Parg. 15. Yeknesak uygulamanın en önemli meselesi yeknesak yorumdur. Şayet Konvansiyonun içerdiği hükümler her ülkede aynı anlamda anlaşılır ise, hukukun birleştirilmesi amacına hizmet eder. Factoring Konvansiyonu yeknesak yorumun sağlanmasına yardımcı olan bir hüküm içermektedir: Md. 4 fıkra 1. Konvansiyondaki bu yorum normu uyarınca üç prensibin dikkate alınması gerekmektedir.
Parg. 16. Birinci prensibe göre, Konvansiyonun önsözünde belirtilmiş olan amaç ve hedef daima göz önünde bulundurulmalıdır. Önsöz, milletlerarası factoringin gelişen milletlerarası ticaretteki önemi, Konvansiyonun esas amacının bir taraftan yeknesak kurallarla factoring sözleşmesinin uygulanabilirliğini kolaylaştırmak, diğer taraftan taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlamak olduğu belirtilmektedir.
Parg. 17. İkinci prensibe göre, factoring Konvansiyonun milletlerarası karakteri ve yeknesak uygulanmasına ilişkin gereklilik dikkate alınmalıdır.
Parg. 18. Üçüncü prensibe göre Factoring Konvansiyonu milletlerarası ticaretteki iyiniyetin korunmasını sağlamalıdır.
Parg. 19. Factoring Konvansiyonu madde 4 Fıkra 1’de yorumun hedefleri belirlenmiştir. Ancak, yorumun nasıl yapılacağı konusunda yardımcı bir bilgi içermemektedir. Milletlerarası akitlerdeki yorum metodu hakkında Viyana Konvansiyonunun 31–33 maddeleri bilgi vermektedir. Bu hükümlere göre, öncelikle mutad anlam ve Konvansiyonun hedef ve amacı dikkate alınmalıdır. Yardımcı olarak tarihi yorum da dikkate alınabilir.
3.2. Hüküm Boşluğu
Parg. 20. Md. 4 Fıkra 2, Factoring Konvansiyonunda düzenlenmiş olan konudan doğabilecek problemlerin düzenlenmemiş olduğunu şart koşmaktadır. Factoring Konvansiyonunda bu ihtilafı çözüme kavuşturacak genel bir prensibe sahip ise, ihtilaf genel prensibe göre çözümlenir. Aksi takdirde ihtilafa uygulanacak olan milli hukuk uygulanmalıdır.
3.3. Diğer Genel Hükümler
Parg. 21. Md. 2 (2) uyarınca birden fazla yerleşim yerine sahip olan tarafın, söz konusu sözleşmeye ve ifasına en sıkı irtibatlı yer olan, yerleşim yeri esas alınmaktadır.
Parg. 22. Md.1 (3) uyarınca yazılı temlik belgesinin imzalanmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak belgeden alacağın sahibi kimliği tereddüde yer vermemelidir. Alacağın temliki modern iletişim tekniği yollarından birine göre de yapılabilir, yeter ki temliğin içeriği anlaşılabilir ve ulaşılabilir bir şekle sokulabilsin.
4. Factoring Konvansiyonun Uygulama Alanı
Parg. 23. Factoring Konvansiyonun uygulanabilirliği sübjektif ve objektif şartlara tabi tutulmuştur: Konvansiyon bir taraftan maddi, coğrafi ve zamansal uygulama alanına ilişkin hükümler içermektedir, diğer taraftan taraflar Konvansiyonun uygulanabilirliğine müdahale edebilirler.
Parg. 24. Uygulanabilirliğin hukuki sonucu, Factoring Konvansiyonunun uygulama alanı içerisinde münhasıran uygulanmasıdır. Sadece bu hüküm alanı dışında uygulanacak olan milli hukuka ikincil statü olarak el atılabilir. Md. 3 fıkra 2 uyarınca, Factoring Konvansiyonu ya bütünüyle ve değiştirilmeksizin geçerlidir, ya da hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır. Yani Konvansiyonun temel prensiplerinden biri, Viyana Konvansiyonundan farklı olarak, hükümlerinin emredici olmasıdır. Konvansiyon hükümlerini bertaraf eden şartlar hiçbir şekilde dikkate alınmamaktadır.
Parg. 25. Factoring Konvansiyonunun 1. ve 2. maddeleri, factoring sözleşmesini ve ürünü (mal) tanımlamaya, Konvansiyonun uygulanabilirlik şartlarını ve maddi, kişisel ve coğrafi uygulama alanını belirlemeye yardımcı olmaktadır. Belirtmek gerekir ki, Konvansiyonun 1. ve 2. maddeleri factorun yükümlülüklerini ve karşılıklı edimlerini düzenleyen hükümlerdir.
Parg. 26. Konvansiyondaki factoring sözleşmesinin tanımı (md. 1, 2, a, b) aynı zamanda kişisel uygulama alanını da belirlemektedir. Buna göre, factoring sözleşmesinin tarafları müşteri ve factordur. Md.1 (2) b uyarınca, factorung karakteristik edimi, finansman, defter tutma, alacağın tahsili ve delkredere riskinin üstlenilmesine ilişkin hizmet edimleri arasından en az ikisinin yerine getirilmesine göre belirlenmektedir. Buna göre factor tarafından delkredere fonksiyonunun üstlenilmediği gerçek olmayan factoring dahi Konvansiyonun kapsamındadır.[13]
Parg. 27. Borçluya bildirim yapılmadan gerçekleşen alacağın temliki (örülü factoring; non-notification-factoring) ise Konvansiyonun açıkça uygulama alanı dışında tutulmuştur [Md. 1 (2) c].[14]
Parg. 28. Ürün satımından doğan alacaklarını factora temlik etmek zorunda olan veya isteyen müşterinin karakteristik edimini ise, mal satım sözleşmesinden doğan alacakların factora temliki oluşturmaktadır.[15]
Parg. 29. Factoring sözleşmesi, factora özgü edimler, temlik edilecek alacakların niteliği ve temlik ilanı unsurları dikkate alınarak vasıflandırılmaya çalışılmaktadır (Md.1).
Parg. 30. Factora özgü edimler Md. 1 (2) b uyarınca finansman, borçlu defterinin tutulması, alacakların tahsili ve borçlunun ödememe riskinin üstlenilmesidir. Taraflar arasındaki factoring sözleşmesinin Konvansiyonunun uygulama alanına dâhil olabilmesi yukarıda sayılan edimlerden en az ikisinin[16] factor tarafından ifa edilmesi gerekmektedir [Md. 1 (2) b]. Yani delkredere riskinin üstlenilmediği, diğer bir ifadeyle gerçek ve gerçek olmayan factoring sözleşmeleri de Konvansiyonunun uygulama alanına girecektir.[17]
Parg. 31. Temlik edilecek alacaklar, mal satım sözleşmesinden kaynaklanabileceği gibi, hizmet edimi sözleşmesinden de kaynaklanabilir (Md. 1 fıkra 3).
Parg. 32. Bir edimin Konvansiyon anlamında hizmet sayılabilmesi için en az üç unsurun dikkate alınması gerekmektedir:
1. Sözleşme milletlerarası karaktere sahip olmalıdır;
2. alacak ticari bir temele dayanmalıdır ve nihayet
3. alacaklar factoring sözleşmesi çerçevesinde finanse edilmeye uygun olmalıdır.[18] Böylece sigorta, taşıma ve danışma hizmet edimleri gibi pazarlama, reklâm ve diğer iletişim hizmetleri ve inşaat hizmetleri de madde 1 fıkra 3 anlamında hizmet olarak kabul edilmiştir.[19] Bu hizmetler arasında “banka hizmetleri” Konvansiyonun kapsamına dâhil edilmek istenmemiştir.[20]Konvansiyon, kişisel ve aile içerisinde kullanıma ve müşterinin ev işlerinde kullanımına yarayacak ürünlere ilişkin mal-satım sözleşmesinden doğan alacakları da kapsamamaktadır.[21]Diğer taraftan madde 1. fıkra 2’ye göre, Konvansiyonun uygulama alanındaki factoring sözleşmeleri uyarınca vuku bulan alacak temlikleri borçluya bildirilmelidir.[22] Bildirimin herhangi bir şekle uyularak yapılması gerekmemektedir.[23]
Parg. 33. Sonuç itibariyle, Factoring Konvansiyonuna göre factoring sözleşmesi şu şekilde tanımlanabilir: Factoring sözleşmesi, müşterinin öncelikle kişisel ihtiyacı için akdedilmemiş olan ticari alıcılara sahip, mal satımından veya hizmet sözleşmelerinden doğan alacaklarını factora temlik etmesine karşılık[24], factorun Md.1 (2) b’de belirtilmiş olan hizmetlerden en az ikisinin[25] yerine getirmesi durumunda mevcuttur.[26]
5. Özel Hukuk Hükümleri:
Parg. 34. Factoring Sözleşmesi madde 5–10 ve 11 fıkra 2 hükümlerinde taraflar arasındaki ilişkiyi doğrudan düzenlemektedir.
5.1. Topyekûn Temlik ve Müstakbel Alacakların Devri
Parg. 35. Factoring Konvansiyonunun 5. maddesi mevcut ve müstakbel alacakların temlikini düzenlemektedir. Madde 5 a uyarınca, factor ile müşterisi arasında kararlaştırılan topyekûn temlik işleminin, mevcut ve müstakbel alacakların factoring sözleşmesinde tek tek belirtilmemiş olması sebebiyle geçersiz olduğu ileri sürülemez. Müstakbel alacağın temlikinin geçerli kabul edilebilmesi için, alacağın doğduğu anda veya daha önce satım sözleşmesi akdedilirken belirli; yani belirlenebilir olması yeterlidir. Ancak madde 5, alacağın belirlenebilirliğinin hangi kıstaslara göre tespit edileceğini belirtmemiştir. Madde 5 (a)’nın olumsuz ifadesi, topyekûn temlikinin geçersizliğine yola açan diğer bir sebepler için bir düzenlemede bulunulmadığına işaret etmektedir.
Parg. 36. Ayrıca, madde 5 b uyarınca, temlik edilecek olan müstakbel alacakların devri, alacağın doğduğu anda doğrudan, başka bir devir fiili gerekmeksizin gerçekleşir.
5.2. Fer'i Hakların Temliki
Parg. 37. Factoring Sözleşmesi madde 7'ye göre, borçlunun müşterisi lehine tesis etmiş olduğu fer'i hakların,[27] alacağın temliki ile birlikte factor'a geçeceği kararlaştırılabilir. Bu fer'i ve teminat hakları müstakbel alacaklara ilişkin olsa dahi, factor'a geçecektir.[28] Konvansiyonun bu hükmü, Türk Borçlar Kanununun 168. maddesi ile benzer fonksiyona sahip olmasına rağmen, fer’i hakların otomatik olarak factor'a geçmesini öngörmüş değildir. Yukarıda da belirtildiği üzere, bu hakların factor'a geçmesi için taraflar arasında akdedilen factoring sözleşmesinde kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Ancak bundan Factoring Konvansiyonunun, ancak müşteri ile factor arasında buna ilişkin bir anlaşmanın mevcudiyetinde uygulama alanına sahip olacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Böyle bir yorum, Konvansiyonun önsözünde yer alan milletlerarası factoring'in uygulanmasını kolaylaştırmak amacı ile çelişecektir. Binaenaleyh, factoring sözleşmesi, fer'i hakların factor'a geçeceğine dair herhangi bir hüküm içermiyor ise, alacağın temlikine uygulanacak olan hukuk, bu tür hakların factor'a kendiliğinden geçeceğini (örneğin BK md. 168 veya BGB § 401) düzenlemiş olabilir.
5.3 Akdi Temlik Yasağının Hükmü
Parg. 38. Madde 6 (1) uyarınca, müşteri ile borçlu arasında kararlaştırılan temlik yasağı, prensipte factor'a yapılan alacağın temlikini engellememektedir. Yani böyle bir temlik yasağı factor'a karşı ileri sürülememektedir. Ancak, borçlunun satım sözleşmesi akdedildiği andaki yerleşim yeri 18. maddeye göre ihtirazî kayıtta bulunan akit devlette bulunduğu durumlarda, temlik yasağı ile çelişen alacağın temliki "borçluya karşı" nisbî hükümsüz olacaktır. Diğer bir ifadeyle, alacağın temliki sözleşmesi borçlu karşısında hükümsüz sayılacak, fakat müşteri ile factor arasındaki ilişkide geçerliliğini koruyacaktır. Ayrıca madde 6 (2) uyarınca, temlik yasağına aykırı davranılarak temlikte bulunulması madde 18'e göre, sadece ihtirazî kayıtta bulunan devlette değil, diğer akit devletlerinde de nisbî hükümsüz olacaktır.
Parg. 39. Madde 6 (3), madde 6 (1) hükmünün sadece factoring temlikinin tasarruf işlemi kısmına ilişkindir, anlaşmaya aykırı olarak alacağını temlik eden müşteri, akdi ihlal etmekten dolayı satım hukukunun tâbi olduğu hukuka göre sorumludur. Madde 18’e göre, bir çekincede bulunan devlette ikamet eden borçlu, bu durumda öncekine nazaran daha iyi korunmaktadır. Yasağın sadece kesin değil de nisbi etkiye sahip olduğu borçluyu pek ilgilendirmemektedir. Esas olan borçlunun haklarının korunmakta olduğudur.
Parg. 40. Aslında iç hukukumuz ile Factoring Konvansiyonu arasındaki en önemli fark, devir yasaklarıyla ilgilidir.[29] Şimdiye kadar sadece Fransa bu konuda ihtirazî kayıtta bulunmuştur.[30]
5.4. Borçlunun Factor'a Karşı Ödeme Yükümlülüğü
Parg. 41. Konvansiyonun 8 -10 maddeleri, factor ile borçlu arasındaki ilişkiyi düzenleyen hükümlerdir. Madde 8 (1)’de, borçlunun factor’a yapacağı ödeme yükümlülüğüne ilişkin şartlar tespit edilmektedir; buna karşılık, madde 8 (2)’de öngörülen şartların mevcudiyetinde borçlunun yapmış olduğu ödemenin, onu borçtan kurtaracağı düzenlemektedir.
Parg. 42. Madde 8 fıkra 1 (a)-(c) uyarınca, borçlu, başka birinin ödemeye ilişkin öncelik hakkı olduğuna dair pozitif bilgiye sahip değil ve müşteri veya müşteri tarafından yetkilendirilmesi ile factor tarafından yazılı bir bildirim almamış ise, sadece factor’a ödemede bulunmalıdır. Temlik işleminin ilanı, temlik edilen alacağı ve ileride ödemede bulunulacak olan factor’u yeterli derecede açıklamalıdır (md. 8 1 b). Nihayet temlik ilanı, henüz veya daha önce akdedilmiş olan mal satımı veya hizmet sözleşmesinden doğmuş olan alacaklara ilişkin olmalıdır (md. 8 1 c). Yani borçludan, temlik bildiriminin gelecekteki, henüz var olmayan veya en azından akdedilmesi beklenilen bütün sözleşmeleri de kapsayıp kapsamayacağını tahmin etmesi beklenemez.
Parg. 43. Borçlunun yapmış olduğu ödeme, ancak başka birinin öncelik hakkının bulunduğunu bilmesi halinde geçersizdir. Sadece bilebilecek durumda olmak yeterli değildir. Md. 8/2’de yer alan “borçlunun factor’a yaptığı ödeme ile borçtan kurutulduğunun dışında yer alan sebepler” şeklindeki ifadeden şu anlaşılmalıdır; borçlunun factor’a yaptığı ödeme, md. 8/1’de belirtilmiş şartları taşımadığı halde, milletlerarası özel hukukuna göre uygulanan maddi hukuka göre borçtan kurtarıcı etkiye sahip ise, borçtan kurtulmuş olur.
Parg. 44. Konvansiyonun 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, borçlu müşterisine karşı alım-satım akdinden doğan tüm hakları korur. Borçlu ayrıca alacakları bildirimin ulaştığı zamandaki müşterisinden olan alacakları ile takas edebilir.
5.5. Üçüncü Şahıs Borçlunun Factor'a Karşı Geri İsteme Talebi
Parg. 45. Konvansiyonun 10.maddesi, borçlunun factor'a ödeme yapmış olduğu halde, müşterinin (ve teslimatçının) karşı edimi hiç veya sözleşmeye uygun ifa etmemiş olmasını düzenlemiştir. Madde 10/I uyarınca, müşteri alım-satım veya hizmet sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri, temerrüt veya kötü ifa sebepleri ile yerine getirmemiş ise, borçlu, factor'a değil öncelikle müşterinin kendisine başvurmalıdır. Ancak, bazı istisnai durumlarda, borçlu ödemiş olduğu parayı factor'dan da geri isteyebilir.
Parg. 46. Diğer bir ifadeyle Madde 10 (1) hükmünün iki istisnasına göre,
1. Factor, müşterinin alacağı temlik etmesine karşılık, kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş ise (Md. 10,2 (a)),
2. Factor, müşteriye karşı ödeme yükümlülüğünü yerine getirirken, müşterinin borçlusuna karşı yükümlülüğünü yerine getirmediğini, kötü veya geç ifa ettiğini biliyorsa (Md. 10,2 (b)),
Parg. 47. borçlu factor'a karşı doğrudan geri isteme talebinde bulunabilir.
5.6. Sonuç Hükümleri
Parg. 48. Konvansiyonun 18. maddesi ile 13–23. maddeleri Konvansiyona katılma, fesih gibi konular hakkında detaylı bilgiler içermektedir. Konvansiyon’un 15. maddesi enteresandır; bu hükme göre, Factoring Konvansiyonu daha önce akdedilen veya ileride akdedilecek olan Konvansiyon’lar karşısında önceliğe sahip değildir.
Parg. 49. Sonuç bölümü[31] konferansın seyrine ilişkin bilgiler içermekte olup, önsöz, başlık ve sonuç klozunu içeren imzalardan ibarettir. Aynı zamanda, konferansın ne zaman ve nerede yapıldığı, hangi ülkeler ve kuruluşların temsil edildiği, konferansın başkanlığına hangi kişilerin seçildiği, hangi komitelerin oluşturulduğu ve kimlerin burada görevlendirildiğini, kimin konferansın genel sekreteri olduğu konferansta hangi konuların gündeme alındığı hususlarını içermektedir.
5.7. Konvansiyon Tarafından Düzenlenmemiş Konular
Parg. 50. Konvansiyon, factoring ve ilgili hukuki problemler hakkında çok detaylı düzenlemeye sahip olmadığı için, bir dizi hukuki problemler kanunlar ihtilafı ve maddi hukuk normlarına tâbi olmaya devam etmektedir. Konvansiyonun uygulama alanında örneğin milli factoring sözleşmesine yer verilmeyerek, Konvansiyonun daha çok ülke tarafından kabul edilmesi sağlanmak istenmiştir.[32] Kanaatimizce, factor ile müşteri arasındaki hak ve yükümlülükler ile export factor ile import factor arasındaki hak ve yükümlülükler Konvansiyonun dışında tutulması yerinde olmuştur. Çünkü bu ilişkilerin kural olarak kanuni bir düzenlemeye ihtiyaç duymamaktadır. Factoring'in tarafları arzu edilen factoring hizmetlerini serbestçe belirleyebilirler ve hukuki ilişkilerini sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenleyebilirler. Burada taraflara, aralarındaki hukuki ilişkiyi seçecekleri bir hukuka tâbi tutmaları önerilir. Zira milletlerarası factoring'in birçok münferit hususları henüz aydınlatılmamıştır. Bu nedenle factoring sözleşmelerine uygulanacak hukuk büyük önem taşımaktadır.[33]
Parg. 51. Konvansiyon tarafından düzenlenmemiş konular arasında iflas hukukuna ilişkin sorunlar ile birden fazla temliklerde öncelik sorunu da bulunmaktadır.
6. Sonuç
Parg. 52. Konvansiyon milletlerarası factoring işlemi çerçevesinde temlik edilecek alacaklarla ilgili hükümlerin yeknesaklaştırılmasını amacını taşımaktadır. Bilindiği üzere, Factoring Konvansiyonu önsözünde belirtmiş olduğu hukuk güvenliği ve hukukun yeknesaklaştırma amacını hedeflemiştir. Ancak Konvansiyonun geniş uygulama alanı ve dar etki alanı sebebiyle çok sık milli hukukun uygulanmasına imkân tanıması bu amacın gerçekleşmesi ihtimalini zayıflatmaktadır.
Parg. 53. Konvansiyon hükümleri, Türk Borçlar Kanun’umuzun 162 ve devamında yer alan alacağın temliki hükümlerinden çok farklı değildir. Bu nedenle hukuk düzenimiz açısından Türk hukukunun Factoring Konvansiyonuyla uyumlaştırmak çok zor gözükmemektedir. İç hukukumuzla Factoring Konvansiyonu arasındaki en önemli fark devir yasaklarıyla ilgilidir. Konvansiyonun 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, müşteri ile borçlu arasında kararlaştırılan temlik yasağı, prensipte factor’a yapılan alacağın temlikini engellememektedir. Yani böyle bir temlik yasağı factor’a karşı ileri sürülememektedir. İşte Konvansiyonun bu hükmü, Türk hukukunda olduğu gibi birçok ülke hukuku ile de çelişmektedir. Türkiye bu Konvansiyonu onaylarken bir çekince koyarak bu hükmün uygulanmasını bertaraf edebilir. Bu çözüm bütün beklentileri karşılamaya yeterli olmasa da, Konvansiyonun imzalanmaması sonucunu doğurmamalıdır. Netice itibariyle Konvansiyon, milletlerarası ticaret arenasında factoring temliklerinin garanti altına alınmasını sağlamaya yardımcı olmaktadır.