Son Güncelleme Tarihi 08.03.2005
MART 2005-SAYI 37

Makale:

 

 

 

 

4857 SAYILI İŞ KANUNUNDA CİNSİYET AYRIMCILIĞI YASAĞI

 

                                                                                              Dr. Cavit DEMİRAL*

 

Giriş

 

Parg. 1.                4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte Türk iş mevzuatının bugüne kadar yabancısı olduğu bir çok kurum da çalışma hayatına girmiş bulunmaktadır. Esasen, gerekçesi ve sistematiği incelendiğinde, yeni İş Kanununun üç temel yenilik üzerine kurulduğu görülmektedir[1]. Birinci olarak Kanun, işveren çevrelerinin yıllarca haklı olarak talep ettikleri iş hukukunun esnekleştirilmesi konusunda birçok yenilikler getirmiştir. Bu bağlamda Kanun, hukuk sistemimize, ödünç iş sözleşmesi (md. 6), belirsiz süreli iş sözleşmesi (md. 11), çağrı üzerine çalışma (md. 14) ve esnek çalışma saatleri (md 63 ) gibi yeni kurumları ihdas ederek, iş hukukunda işverenin ihtiyacı olan esnekliği bir ölçüde gerçekleştirmeye çalışmıştır. Kanun koyucu bununla beraber işverene iş sözleşmesinin kurulmasında ve devamı süresince getirilen esnekliklerin kötüye kullanılmasını önleyecek tedbirleri, yeterli olmasa da, almayı ihmal etmemiştir[2]. Kanunun getirmiş olduğu ikinci yenilik, işçiyi feshe karsı koruma alanında olmuştur. Feshe karşı koruma konusunda Kanun, feshin işyerine bağlı, işçinin davranışlarından ya da yeterliliğinden kaynaklanan bir sebebe dayanması koşulunu aramaktadır[3].

Parg. 2.                Kanunun getirmiş olduğu önemli yeniliklerden üçüncüsü ise çalışma hayatında eşitliğin sağlanması konusunda, özellikle de cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması alanında olmuştur. Yeni İş Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında iş hukuku alanındaki eşit davranma ilkesini tekrar etmekte ve bugüne kadar işverenin gözetim yükümlülüğünden veya Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinden[4] çıkartılan eşit davranma ilkesini kodifiye etmektedir. Yine 2. fıkrada kısmi süreli çalışan işçi ile tam süreli çalışan işçi arasında ayrım yapılamayacağını belirtmektedir. Ancak, Kanunun 3. fıkrası Türk iş hukukunun bugüne kadar tamamen yabancısı olduğu cinsiyet ayrımcılığı yasağını düzenlemektedir. Gerçi daha önceden de 1475 sayılı Kanunun 26. maddesi benzer işi yapan işçiler arasında cinsiyet nedeniyle ücret ayrımcılığı yapılamayacağını belirtiyor olmasına rağmen, yeni Kanunla getirilen düzenleme cinsiyet ayrımcılığını sadece ücretler bakımından değil, iş ilişkisinin bütün süreçlerinde yasaklamaktadır. Buna göre iş sözleşmesinin yapılması, sözleşmenin uygulanması ve sona ermesi esnasında cinsiyet ayrımcılığı mutlak anlamda bir yasak olarak öngörülmektedir. Kanun bir adim daha ileri giderek sadece doğrudan değil, dolaylı cinsiyet ayrımcılığını ve özel olarak da hamilelik nedeniyle ayrımcılık yapılmasını da yasaklamaktadır.

Parg. 3.                Kanunun gerekçesine bakıldığında bu düzenleme ile Avrupa Birliği hukukuna uyum amaçlandığı, bu bağlamda özellikle, Birliğin 76/207 sayılı direktifin yasal düzenlemeye örnek teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Bu çalışma ile Türk iş hukukuna yeni giren cinsiyet ayrımcılığı yasağının gerekçeleri, tanımı, kapsamı, uygulama alanı ve yaptırımları, özellikle Avrupa Birliğinin 76/207 sayılı direktifinin üye ülkelerdeki uygulaması da dikkate alınarak incelenecektir.

1- Yeni İş Kanunu ve Kadın

a) Ayrıcalık mı Eşitlik mi?

Parg. 4.                Kadının çalışma hayatında desteklenmesi ve kadınlara bir takım ayrıcalıkların tanınması çabası 19. YY sonlarında yaşanan kadının sömürüsü ile doğru orantılıdır. Uzun çalışma süreleri ve çok ağır çalışma şartlarının etkisi erkeklere oranla  kadınlarda daha fazla sağlık sorunları ortaya çıkarmıştır. Bir yandan kadının erkeğe oranla objektif-biyolojik özellikleri nedeniyle daha farklı bir yapıya sahip olması, diğer yandan çalışan kadının sosyal hayatta üstlendiği rollerin erkeğe oranla daha çeşitli bir yapı arz etmesi gibi sebepler, iş hayatında kadınlara, erkeklere oranla daha katı koruma tedbirleri almayı gerektirmiştir. Hatta kadınlar lehine getirilen bu ayrıcalıklı koruma tedbirleri kadınların erkeklere oranla ortalama 10 kg daha hafif, 10 cm daha kısa, kas gücü bakımından % 30–35 oranında daha zayıf, kan dolaşım sistemlerinin de 1/3 oranında daha az verimle çalıştığı gibi somut bir takım objektif-biyolojik verilerin ışığında açıklanmaya çalışılmıştır[5].

Parg. 5.                Ancak özellikle 1965`li yıllardan sonra iş hukukunda kadınlara bir takım ayrıcalıklar tanınmasını savunan “korumacı” anlayış yerini, bu tür korumaları esasen cinsiyet ayrımcılığı olarak algılayan “eşitlikçi” anlayışa bırakmaya başlamıştır[6]. Zira hem teknolojinin gelişmesi hem de yeni ve çeşitli üretim modellerinin ortaya çıkmasıyla bir yandan kadının kendi biyolojik yapısına uygun iş imkânları artmış, öte yandan  ağır ve tehlikeli işler için, gelişen teknoloji yeterli koruma tekniklerini ve araçlarını da sunmaya başlamıştır. Buna ilave olarak kadının mesleki ve diğer alanlarda daha kaliteli eğitim almasıyla, kalifiye iş gücü olarak erkeklerle aralarındaki farkın kapatılması sonucu, iş hayatına atılmak isteyen kalifiye kadın işgücü oranı artmış, kadınlar artık erkeklerle rekabet eder duruma gelmiştir. Bunun sonucu olarak kadını koruyucu bir takım düzenlemeler bir yandan kadın aleyhine sonuçlar doğururken, diğer yandan da eşitlik ilkesini ihlal eder hale gelmiştir. Kaldı ki kadınların çalışma hayatında maruz kalabileceği tehlikeler aynı şekilde erkekler içinde geçerli olduğu için, kadına bu nedenle farklı işlemler yapmak yerine gerekli koruma tedbirlerinin alınması sağlanmalıdır.

Parg. 6.                Dolayısıyla günümüzde kadının çalışma hayatında ihtiyacı olanın, esasen onun iş hayatına atılmasını engelleyici bir etki doğuran ve bu nedenle de koruma amacından uzaklaşan bir takım ayrıcalıklar tanınması değil, artan kadın işgücünün özellikle iş hayatına atılmada  hemcinsleri ile şans eşitliğinin sağlanması olduğunun kabulü gerekir[7].

b)Çalışma Hürriyetinin Sınırlandırılması

Parg. 7.                Bu açıdan bakıldığında özellikle 1475 sayılı İş Kanununda yer alan ancak yeni Kanunla büyük oranda ortadan kaldırılan çalışma yasaklarının eşitlikçi anlayış ile ne derece bağdaştığı sorusu gündeme gelebilecektir. 1475 sayılı İş Kanununda, ağır ve tehlikeli işlerde ve sanayiye ait işlerde gece çalışma yasakları iş hukukuna hakim olan eşitlikçi anlayış çerçevesinde, kadın erkek eşitliğine aykırılık teşkil etmekte idi. Zira bu hükümler her ne kadar kadını bu işlerin getirmiş olduğu tehlikelerden koruma amacı taşısa da, gelişen teknoloji ve kadının sosyal hayattaki değişen rolleri ile birlikte çalışma hayatına atılmada kadının şansını daraltıcı sonuçlar doğurmaya başlamıştır. Sanayiye ait işlerde gece çalışma yasağı kadın erkek eşitliğine aykırılığı Avrupa Adalet Divani kararları ile tespit edilmiş olmaları nedeniyle yeni Kanunda yer almamıştır[8]. Bunun gibi, ağır ve tehlikeli işlerde kadınların çalıştırılması yasağı da yerinde bir kararla kaldırılmıştır.

Parg. 8.                Ancak yeni Kanunun 72. maddesinde anlaşılmaz bir şekilde, kadınların yeraltında ve su altında çalıştırılmaları yasaklanmıştır. Bu konuda Kanunun lâfzî yanında gerekçesinde de herhangi bir açıklama bulunmamaktadır[9]. Bu düzenlemenin 45 sayılı ve 21.6.1935 tarihli ILO sözleşmesinin gereği olduğu ileri sürülse bile, yukarıda açıklanan nedenlerle bu türlü bir korumayı haklı gösterecek sebepler artık ortadan kalkmıştır[10]. Mahut düzenlemenin yasal dayanağını, Anayasanın 50. maddesinde yer alan, kadın ve çocukların çalışma şartları bakımından özel olarak korunmasını ve kimsenin cinsiyetine uygun olmayan işlerde çalıştırılmamasını emreden hükmün olusturdugu da ileri sürülebilecektir. Ancak yeraltı ve su altı işlerinin kadının cinsiyetine uygun olmadığı kabul edilecekse, kanun koyucunun ondan daha ağır olan ve 1475 sayılı Kanuna göre kadınların calıştırılması yasaklanan ağır ve tehlikeli işleri yeni Kanunla kadının cinsiyetine uygun bulması bir tezat oluşturmaktadır. Kaldı ki hem ILO sözleşmesiyle hem de Anayasanın 50 maddesiyle gerçekleştirilmek istenen, kadının tehlikelere karşı korunması hedefini hayata geçirmek için o alanda istihdamı yasaklamak yerine, işçiyi koruyucu ek tedbirlerin alınması çok daha uygun olacaktır. Bu bağlamda, çıkartılacak bir yönetmelikle söz konusu alanlarda çalışacak kimselerin işe baslarken, sağlık bakımından o alanda çalışmasında sakınca olmadığı hakkında rapor sunması veya belli aralıklarla doktor kontrollerinden geçme zorunlucu gibi tedbirlerin alınması Kanunun amacına (ratio legis) daha uygun olurdu.

 

Parg. 9.                Yeni İş Kanununun sistematiği incelenip, özellikle aşağıda ayrıntılı olarak değinilecek olan 5. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen cinsiyet ayrımcılığı yasağı da dikkate alındığında, kadını erkeğe oranla korunması gereken bir varlık olma anlayışından vazgeçmiş ve bundan ziyade hem iş hayatına atılmada hem de iş şartlarının oluşturulmasında kadın erkek eşitliğini sağlayacak önlemlere öncelik vermiştir[11]. Eski Kanunda öngörülen koruma araçları büyük oranda ortadan kaldırılmıştır. Ancak yeni Kanunun 72. maddesinde anlaşılmaz bir şekilde, kadınların yeraltında ve su altında çalıştırılmalarının yasaklamış olması yeni kanunun ruhuna uymamaktadır. Günümüz çalışma hayatında ki gelişmeler çalışma hayatına ilişkin düzenlemeler yapılırken dikkate alınacak esas unsurun istihdam edilecek kişinin cinsiyeti değil, kişinin sağlık ve fiziki uygunluğu olması gerektiği yönündedir[12]. Bu haliyle yeni İş Kanununun 72. maddesi bir yandan Anayasada subra norm olarak garanti altına alınan eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi diğer yandan da bu alanda çalışmak isteyen kadına yasak getirerek yine Anayasada garanti altına alınan çalışma hürriyetini sınırladığını düşünüyoruz. Zira belirli bazı meslek grupları kadına, birey olarak o işe uygun olup olmadığına bakılmaksızın baştan itibaren (apriori) yasaklanmaktadır.

 

2- Eşit Davranma İlkesi ya da Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı

a) Eşit Davranma İlkesi

 

Parg. 10.            4857 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ifade edilen „İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü içerik olarak esasen bugüne kadar uygulanan eşit davranma (eşit işlem yapma borcu) ilkesinin kanuna adapte edilmiş olmasından öte bir yenilik getirmemektedir. Zira bugüne kadar süre gelen uygulamalarda işverenin eşit işte çalışan işçilere eşit işlem yapma yükümlülüğü sadece kanunda sayılan nedenler ya da gruplar için değil onları da kapsayacak daha geniş bir ilke olarak kabul edilmektedir[13]. Eşit davranma ilkesinde (Gleichbehandlungsgrundsatz) söz konusu olan, eşit durumda olanlara eşit, farklı durumda olanlara farklılıkları oranında farklı davranmaktır[14]. Ancak eşit davranma ilkesinin mutlak anlamda uygulanması işverenin sözleşme hürriyetine ağır kısıtlamalar getirebilecektir. Bu nedenle iş hukukunda eşit davranma borcunun içeriğinin tespitinde, Alman Federal İş Mahkemesinin (BAG) de yerinde olarak belirttiği gibi, işverenin sözleşme özerkliği ile eşit davranma borcu arasında bir denge kurulması esası benimsenmiştir[15]. Bu amaçla iş hukukunda eşit davranma borcu işverenin kendisine yakın bulduğu veya çalışmalarından ve veriminden memnun olduğu bir işçisine farklı işlem yapmasını, örneğin daha fazla ücret ya da ikramiye verilmesini yasaklamamaktadır. Eşit davranma borcu çerçevesinde işverenden beklenen “eşit durumda olanlara” eşit davranmaktır. İş hukukunda genel eşit davranma ilkesi ancak bir isçinin işverenin iradi olarak yerine getirmiş olduğu edimlerden (örneğin bayram ikramiyesi) keyfi olarak mahrum edilmemesini ya da farklı işleme tabii tutulacak gruplar oluşturulurken işverenin keyfi davranmasını engellemektedir[16].

 

Parg. 11.            5. maddenin baslığı her ne kadar eşitlik ilkesi olarak belirtilmiş olsa da, maddenin iş hukukunda geçerli genel eşit davranma borcunun tamamını kapsadığından söz etmek mümkün değildir. Başka bir deyişle 5. madde ile getirilen düzenleme tahdit edici karakterde değildir. Zira 1 fıkrada sayılan eşit muamele borçları işçinin kişisel durumuna ilişkin ayrım yasaklarını içermektedir. 2. fıkrada ise iş sözleşmesinin niteliğine ilişkin bir takım ayrım yasakları düzenlenmiştir[17]. Oysa iş hukukunda geçerli eşit işlem yapma borcu bahsi geçen durumlar dışında bir takım olguları da kapsamaktadır. Örneğin belirli meslek gruplarının (itfaiyeci ve bekçilerin) toplu sözleşme ile birtakım iyileştirmelerin dışında tutulması[18] durumu esasen 5. maddede düzenlenen ayrımcılık yasaklarına girmediği halde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

 

Parg. 12.            Bu nedenle 5. madde de düzenlenen ayrımcılık yasakları iş hukukuna hâkim eşitlik ilkesini tamamen kapsamamakta, sadece, esasen Avrupa Birliği mevzuatı gereği, özel ayrımcılık hallerinin kanuna alınmasından ibarettir. Ancak burada hemen şu sorun ortaya çıkmaktadır; genel eşit davranma borcuna aykırılık halinde herhangi bir tazminat yaptırımı söz konusu olmadığı halde burada bütün ayrımcılık ihlalleri için 4 aya kadar ücret tutarında tazminat yaptırımına bağlanmış (md. 5, 6.fıkra) olmasının ne derece hakkaniyetle bağdaşacağı tartışmalı olacaktır[19]. Kanımızca kanun koyucu eşitliği sağlamaya çalışırken kendisi haklı bir sebebe dayanmaksızın eşitsizliğe sebeb olmuştur. O halde sonuç olarak şu söylenebilir: İş Kanununun 5. maddesi 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen ayrımcılık yasakları iş hukukunda geçerli olan genel eşit davranma ilkesinin kodifiye edilmiş özel hallerini oluşturmakla birlikte, yaptırımları bakımından, genel eşit davranma borcundan farklı özellikler taşımaktadır.

b) Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı

Parg. 13.            İş Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen cinsiyet ayrımcılığı yasağı da iş hukukunda mevcut genel eşit davranma ilkesinden tamamen farklı özellikler taşımaktadır. İlk olarak eşit davranma ilkesi “doğası gereği birden fazla süje arasındaki mukayeseye dayandığından[20]” ve sadece kollektif nitelikli (bir gruba yönelik) ve iradi edimler bakımından uygulanmasına rağmen 3. fıkrada belirtilen işe almada ve iş şartlarının belirlenmesinde cinsiyet ayrımcılığı yapılamayacağı kuralının uygulanabilmesi için bir işçi grubunun mevcut olmasına gerek yoktur; sadece bir erkek ve bir kadın işçinin iş başvurusunda bulunması halinde dahi 3. fıkraya aykırılık söz konusu olabilecektir. Zira eşit davranma borcu bir grup işçi içerisinde bulunan bir işçiye keyfi olarak farklı (kötü, daha düşük düzeyde) işlem yapılmasını veya keyfi olarak gruplar oluşturulmasını yasaklamaktadır[21]. Diğer yandan eşit davranma ilkesi ile sözleşme özgürlüğünün birbiri ile çatışması durumunda, kural olarak, sözleşme hürriyeti eşit davranma ilkesine göre daha öncelikli olmaktadır[22]. İşçi ile işveren arasında örneğin pazarlık sonucu farklı bir ücret belirlenmesi durumundaö sözleşme hürriyeti gereği eşit davranma borcuna aykırılıktan söz etmek mümkün olmayacaktır[23]. Oysa İş Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrası emredici niteliktedir ve sözleşme hürriyetinin kullanılması ile bertaraf edilmesi mümkün değildir.

 

Parg. 14.            İki kurum arasındaki diğer bir fark ise eşit davranma ilkesi ancak mevcut bir iş ilişkisinde uygulanabileceği halde, 5. maddenin 3. fıkrasının uygulanabilmesi için herhangi bir iş ilişkisinin mevcut olmasına gerek bulunmamaktadır. Söz konusu hüküm açıkça işvereni, işçileri işe alırken cinsiyet ayrımcılığı yasağı ile bağlı kılmaktadır[24]. Kaldı ki eşit davranma ilkesinin dayanağını oluşturan anayasal eşitlik[25] ilkesi eşit durumda olanlar arasında farklı muameleyi engelleme amacını güttüğü halde, İş Kanununun 5. maddesinin gerekçesinde, Avrupa Birliği normlarına uyum hedeflendiği ve bu bağlamda özellikle Birliğin 76/ 207 sayılı direktifinin Türk hukukuna uyarlanmak istendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu direktifin gerekçesine bakıldığında ise, 1974 yılında açıklanan sosyal politika eylem programının bir parçası olarak, kadın ve erkeklerin çalışma hayatında şans eşitliğinin sağlanmasının hedeflendiği görülmektedir[26]. Cinsiyet ayrımcılığı yasağının iş hukukundaki eşit davranma borcundan ayrıldığı bir diğer kurum ise fesihtir. Genel kabule göre iş akitlerinin feshinde işveren eşit davranma yükümlülüğü altında değildir, işveren fesih hakkının kötüye kullanılması ve iş güvencesi ile getirilen sınırlamalar dışında, dilediği işçinin iş akdine son verebilir[27]. Oysa 5. maddenin 3. fıkrası işvereni sadece iş akitlerinin yapılması ve uygulanmasında değil, iş akitlerinin sona ermesinde de bağlamaktadır. Cinsiyet ayrımcılığı yasağının genel eşit davranma borcundan ayrılan diğer bir yönü de eşit davranma ilkesine aykırı davranışların yaptırımlarıdır. Genel eşit davranma ilkesinin yaptırımı, yapılan işleme göre değişiklik arz etmektedir. İşçinin hukuki durumunu kötüleştiren ve eşit davranma ilkesine aykırı bir işlem geçersizdir. İşçinin kendi grubu içindeki diğer işçilere sağlanan menfaatlerden mahrum bırakılması durumunda ise işçi mahrum bırakıldığı bu hakları talep edebilecektir[28]. Oysa 5 maddeye aykırılığın yaptırımı olarak (geçersizlik yaptırımına ek olarak) 6. fıkrada belirtilen 4 aylık ücrete kadar çıkabilen ayrımcılık tazminatı öngörülmüştür.

 

Parg. 15.            Görüleceği üzere 5. madde eşit davranma ilkesi başlığını taşısa da 3. fıkrada düzenlenen hükmün iş hukukundaki genel eşit davranma ilkesi ile açıklanma olanağı yoktur. Kanun koyucu iş ilişkisinin kurulması, şartlarının belirlenmesi ve uygulanması esnasında cinsiyetin farklı bir muamele nedeni olarak kullanılmaması için eşitlik ilkesinin sınırlarını aşan yeni bir kurum ihdas etme gereği duymuştur. Dolayısıyla İş Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrası ile Türk iş hayatına giren kurumun Anayasanın kanun önünde eşitliği sağlamak amacının ötesinde kadın ve erkeğin çalışma hayatına atılmada, fırsat eşitliğini sağlamaya yönelik sosyal amaçlar da taşıdığı açıktır. Dolayısıyla 5. madde başlığının eşit davranma ilkesi değil de ayrımcılık yasağı olması daha yerinde bir uygulama olacaktı[29].

3- Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağının İçeriği

a) Uygulama Alanı

Parg. 16.            Yeni İş Kanununun eşit davranma ilkesi baslığını taşıyan 5. maddesinin 3. fıkrasında” İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” denilmek suretiyle, iş sözleşmesinin kurulmasında, şartlarının oluşturulmasında ve sona ermesinde cinsiyet ayrımcılığı yasaklanmaktadır. Kanun maddesi bu haliyle belli bir cinsiyeti korumamakta sadece cinsiyetin iş hukukunda farklı bir işlemin gerekçesi olamayacağını vurgulamaktadır. Dolayısıyla ayrımcılık yasağından kadınlar kadar erkekler ve homoseksüeller de yararlanabilecektir[30]. Kanun cinsiyet sebebiyle sadece doğrudan ayrımı değil, dolaylı ayrım yapmayı da engellemektedir Buna göre sadece açıkça cinsiyet nedeniyle yapılmamış olsa bile, fakat fiili durum nedeniyle sadece bir cinse yönelik ayrımcı uygulamalarda yasaklanmıştır[31].

b) Ayrımcılığı Haklı Kılan Sebepler

Parg. 17.            Maddede belirtildiği gibi ayrımcılığı haklı kılan sebeplerin varlığı halinde ayrımcılıktan söz etmek mümkün değildir. Kanun bu haklı sebepleri “biyolojik ve işin niteliğine uygun sebepler” olarak belirtmektedir.

Parg. 18.            Biyolojik sebepler kavramını oldukça dar yorumlamak zorundayız. Klasik görüşteki kadının biyolojik olarak zayıf olduğu, dayanıklılığının erkeğe oranla daha düşük düzeyde olduğu ya da bazı işler bakımından düşük verimli çalıştığı gibi gerekçeler ayrımcılık için haklı birer sebep oluşturamazlar. Kadının biyolojik yapısından kaynaklanan ayrımcılık sebeplerinin Avrupa Birliğinin 76/207 sayılı direktifinin 2. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen, kadınlara hamilelik ya da annelik nedeniyle (koruma amaçlı) farklı muamele yapılması ayrımcılık oluşturmaz prensibi doğrultusunda yorumlamak gerekir. Burada dikkat edilecek nokta kadının lehine olan ve kadını biyolojik yapısı nedeniyle (hamilelik ya da annelik durumlarında) korumaya yönelik uygulamaların ayrımcılık olarak değerlendirilemeyeceğidir[32]. Avrupa Adalet Divani verdiği bir kararda, Alman hükümetinin sadece kadınlara yönelik ve ücreti devlet tarafından ödenmek üzere, analık-tatili verilmesinin ayrımcılık olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir[33]. Aynı şekilde bu yöndeki bir işyeri uygulamasının da 5. maddeye aykırı olmayacağı söylenebilecektir. Ancak kadının biyolojik yapısı nedeniyle aleyhte bir takım ayrımcı uygulamalara tabii tutulması cinsiyet ayrımcılığı yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Aksi bir kabul kanunun, kadın ve erkek arasındaki mevcut biyolojik farklılıkların farklı muamelelerin gerekçesi oluşturamayacağı yönündeki amacına aykırı olacaktır. Buna göre örneğin kadının adet görmesinin biyolojik farklılık nedeniyle bir ayrımcılık oluşturması mümkün gözükmemektedir. Bunun normal bir hastalık gibi işlem görerek buna göre hüküm ve sonuçlarını doğurması gerekir[34]. Kaldı ki 5. maddenin 5. fıkrasında bu durum zaten açıkça düzenlenmiş ve cinsiyetten kaynaklanan nedenlerle (örneğin adet görme hali) özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmayacağı belirtilmiştir.

Parg. 19.            Ayrımcılığı haklı kılan bir diğer sebeb ise Kanunda işin niteliğine ilişkin zorunlu durumlar olarak belirtilmiştir. İşin niteliği itibariyle belli bir cins tarafından yerine getirilmesi zorunlu ise bu takdirde cinsiyet ayrımı yapmak mümkün olabilecektir. Burada hem işin niteliği hem de zorunluluk kavramını dar yorumlamak gerekir[35]. Bir işin geleneksel olarak erkekler tarafından yapılıyor olması, ya da o alanda sadece erkeklerin çalışıyor olması ayrımcılık için haklı bir sebep oluşturamaz. Kural olarak bütün meslekler cinsiyet ayrımı yapılmaksızın herkes tarafından yerine getirilebilir. Fiziki olarak çok ağır olan ya da aşırı fiziki güç gerektiren işlerin kadınlara uygun olmayacağı gibi genel gerekçeler ayrımcılık için 5. madde anlamında haklı sebep oluşturamaz[36]. Bir kimsenin fiziken bir işe uygun olup olmadığının cinsiyetine göre değil, bireysel olarak o kişinin fiziki ve sağlık durumuna göre tespit edilmesi gerekir. Cinsiyet nedeniyle farklı davranışın haklı bir neden olarak değerlendirilmesi ancak, belli bir cinsiyetin öngörülen o iş için vazgeçilmez bir unsur oluşturması sayılabilir. Bu anlamda örneğin, kadın kıyafetleri sergilemek için bir bayan mankenin görevlendirilmesi, ya da baba rolünü oynamak üzere bir filmde erkek bir oyuncunun görevlendirilmesi sayılabilir. Bunun gibi bir ebelik görevi için kadın işçi aranması 5. maddenin ihlali anlamında değerlendirilemeyecektir. Zira hasta ile ebe arasındaki kişisel ilişki büyük önem taşımaktadır; bu nedenle bu görev için bir bayanın aranması ayrımcılık teşkil etmeyecektir[37]. Bir cinsiyetin bir meslek için zorunlu bir unsur olması[38] şartı sadece fiili zorunluluklar için değil, hukuki zorunluluklar için de söz konusu olabilecektir. Eğer bir mesleğin icrası belli bir cinsiyete kanunen yasaklanmış ise, yani hukuki bir zorunluluk var ise bu durumda da 5. maddeye aykırılıktan söz edilemeyecektir[39].

c) Doğrudan ve Dolaylı Ayrımcılık Yasağı

Parg. 20.            4857 sayılı Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrası sadece cinsiyet ya da gebelik nedeniyle yapılan doğrudan ayrımcılığı değil, aynı zamanda dolaylı ayrımcılığı da yasaklamaktadır. Kanun ne doğrudan ne de dolaylı ayrımcılığın tanımını yapmıştır. Ancak doğrudan cinsiyet ayrımcılığı, belli bir cinse mensup kimsenin, diğer cinse mensup kimseye oranla daha farklı işleme tabi tutulması olarak tanımlanabilir[40]. Diğer bir tanımı da Avrupa Birliğinin 2002 yılında çıkarmış oldugu 2002/73 sayılı direktifte görmek mümkündür[41]. Direktifin 2. maddesinin 2. fıkrasında doğrudan ayrımcılık; bir kimsenin cinsiyetinden dolayı, benzer bir durumda bulunan başka bir kimsenin tabi tutulduğu ya da tutulacak olduğu muameleden daha az avantajlı bir muameleye tabii tutulması seklinde tanımlanmıştır ki kanımızca böyle bir tanım 4857 sayılı İş Kanununun ruhuna da uygun düşmektedir. Esasen ayrımcı muamelenin açıkça belli bir cinse yönelmiş olması durumunda doğrudan ayrımcılıktan söz edilebilecektir. Bir iş için sadece kadınların ya da erkeklerin aranıyor olması veya işverenin başvuranlar  arasında sadece kadınları ya da sadece erkekleri (haklı bir gerekçe olmaksızın) işe uygun bulması doğrudan ayrımcılığın bariz örneklerini oluşturmaktadır[42]. Bunun gibi iş ilişkisi içerisinde sadece belli bir cinsiyete yönelik ikramiye ödenmesi de doğrudan cinsiyet ayrımcılığı teşkil edecektir. Kanunun açık metni karşısında hamilelik nedeniyle yapılacak bir ayrımcılık da doğrudan ayrımcılık kapsamında değerlendirilecektir[43].

Parg. 21.            Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrası dolaylı ayrımcılığı da açık bir bicimde yasaklamakta ancak dolaylı ayrımcılık için herhangi bir tanım getirmemektedir. Dolaylı ayrımcılığın tanımı konusunda Birliğin 2002/73 sayılı Direktifi yol gösterici olabilecektir. Direktifin 2. maddesinin 2 fıkrasında dolaylı ayrımcılık; görünürde nötral kuralların, kriterlerin ya da muamelelerin belli bir cinse mensup kişileri, diğer cinse mensup kişilere oranla daha dezavantajlı duruma sokması olarak tanımlanmıştır. Ancak direktif dolaylı ayrımcılığı haklı kılan sebeplerin var olabileceğini de kabul etmiştir. Buna göre söz konusu kural, kıstas ya da işlem hukuk tarafından korunan haklı bir amaca yönelmiş ve kullanılan araç (ayrımcılık) bu amaca ulaşmak için gerekli ve ölçülü olduğu takdirde (Verhältnismaßigkeitsgrundsatz) dolaylı ayrımcılıktan söz edilemeyecektir. Bu tanıma göre, herhangi bir kural kıstas ya da işlem görünürde her ne kadar objektif olsa da kuralın uygulama alanına fiili durum nedeniyle sadece belli bir cinse mensup işçiler giriyorsa dolaylı ayrımcılıktan söz edilecektir. Ayrımcılığa sebep olan kriter ve şartlar doğrudan doğruya cinsiyetle ilgili olmasa bile, eğer söz konusu kriter ve şartlar büyük oranda sadece bir cinsiyete mensup kişiler tarafından yerine getirilebilecekse ise dolaylı ayrımcılığın mevcut olduğunun kabulü gerekir[44].

Parg. 22.            Dolaylı ayrımcılık yasağı AB mevzuatı gereği, üye ülkelerde katı bir biçimde uygulanmaktadır. Kadının toplumda, aile hayatı ile çalışma yaşamını bağdaştırmak amacıyla daha düşük düzeyde işlere yöneldiği, bu nedenle, çalışma şartlarının erkeklere oranla daha düşük olduğu yönündeki eleştiriler, bugün, dolaylı ayrımcılığın mazereti olmaktan çıkmıştır[45].AAD kararlarında dolaylı ayrımcılığın en etkin uygulama alanı kısmi süreli çalışmalarda kendini göstermektedir. Kording kararında[46] Adalet Divani mali müşavirlik koşullarını belirleyen Alman Mali Müşavirlik Kanun hükmünün dolaylı ayrımcılık teşkil ettiğine hükmetmiştir. Söz konusu Kanun hükmüne göre, defterdarlıklarda en az 15 yıl memurluk görevlerinde bulunanlar mali müşavirlik (Steuerberater) sınavlarından muaf tutulmuşlardır. Kanun hükmünde normal günlük çalışma süresinin en az yarı süresi kadar çalışan kısmi süreli çalışanlar için 15 yıllık sürenin, günlük çalışma süreleri ile orantılı olarak hesaplanacağı öngörülmüştür. Buna göre, örneğin, normal çalışma süresi 8 saat olan bir işyerinde günlük 4 saat çalışan kısmi süreli bir işçi ancak 30 yıllık bir çalışma sonucu sınavdan muaf tutulacaktır. Alman çalışma istatistiklerine göre ise kısmi süreli çalışanların %92 si kadınlardan oluşmaktadır[47]. Mahkeme kararında kanun hükmünün her ne kadar nötral formüle edilmiş olsa da kısmi süreli çalışanların büyük kısmının kadınlardan oluşması ve kısmi süreli çalışanların tam süreli çalışanlara oranla mali müşavirlik sınavlarından muaf tutulmaları için daha uzun süre çalışmaları gerektiği gerekçesiyle söz konusu kanun hükmünü ayrımcı bir uygulama olarak değerlendirmiştir[48]. Mahkeme kararı ve direktifteki tanımdan da anlaşılacağı üzere dolaylı ayrımcılığın tespitinde doğrudan ayrımcılıktan farklı olarak belirli grupların karsılaştırılması gerekmektedir[49].

4- Pozitif Ayrımcılık

Parg. 23.            Pozitif ayrımcılık genel olarak mevcut fiili durum (eşitsizlik) nedeniyle eşit muamelenin mevcut eşitsizliği gidermek için yeterli olmadığı hallerde, eşitliğe aykırı muamelelerle, fiili durumun eşitliğe uygun hale getirilmesi olarak tanımlanabilir. Anayasanın 10 maddesinin 7.05.2004 tarihinde değiştirilen son fıkrası, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” seklinde formüle edilmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere mevcut eşitsizliği gidermek devlete yüklenmiş bir görev olup, devletin bu eşitsizliği gidermek için hangi araçları (eğitim, meslek edindirme vb.) kullanacağı belirtilmemiştir. Dolayısıyla doğrudan anayasadan çıkartılabilecek ve özel iş ilişkilerinde uygulanacak bir pozitif ayrımcılık hakkı bulunmamaktadır.

Parg. 24.            İş Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrası ise ayrımcılığı kesin bir dille yasaklamış olduğuna göre, eşitliği sağlamak amacıyla yapılacak bir ayrımcı muamele de yasak kapsamında değerlendirilmelidir. Pozitif ayrımcılık ta kelime anlamından da anlaşılacağı üzere, bir ayrımcılık türüdür ve mevcut hukuki eşitsizliği gidermek için yapılmış olması, kanunda ayrımcılığı haklı kılan sebepler arasında sayılmamıştır[50]. Zira ayrımcılık yasağı kurumunun tek başına toplumdaki belli bir cins aleyhine oluşmuş bulunan eşitsiz yapıyı ortadan kaldıramayacağı açıktır. Dolayısıyla, belli bir cinsiyete mensup işçi sayısının çok düşük olduğu branşlarda, işverenin bu eşitsizliği gidermek için yapacağı ayrımcı muameleler, özellikle işe alma esnasında, o branşta düşük seviyede temsil edilen cinsiyete mensup adayların tercih edilmesi de ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilecektir. AAD kararlarında da pozitif ayrımcılığın 76/207 sayılı Direktif anlamında eşitsizlik oluşturacağı açıkça belirtilmiştir. Özellikle Kalanke kararında Almanya Bremen Eyaleti tarafından yürürlüğe konulan Eşitlik Kanununun, işe almada, kadınların yarıdan az temsil edildiği alanlarda, eşit niteliklere uygun adaylar arasından kadınların tercih edileceği yönündeki hükmünü, 76/207 sayılı direktif bağlamında eşitliğe aykırı bulmuştur[51].  Mahkeme kararında direktif hükümlerine göre kadınların çalışma hayatında yeteneklerini geliştirici, rekabet güçlerini artırıcı ve erkeklerle eşit şartlarda mesleki hayatları gerçekleştirmeye ve fırsat eşitliğini sağlamaya yönelik tedbirlerin ayrımcılık teşkil etmeyeceğini, ancak işe almada kadınlara otomatik olarak öncelik tanıyan yasa hükmünün yukarıda belirtilen tedbirlerden biri olarak değerlendirilemeyeceğini, bu tedbirlerin sınırlarını aşarak ayrımcı bir muameleye dönüştüğünü belirtmiştir.

Parg. 25.            Görüleceği üzere pozitif ayrımcılığın uygulama alanı işe alma ve iş şartlarının oluşturulmasında ya da fesih hallerinde değil, kadının iş hayatına hazırlanması esnasındadır. İş Kanununun 5. maddesi ile ayrımcılık yasaklanırken ve ayrımcılığı haklı kılan sebepler sayılırken, kadınlar lehine bir pozitif ayrımcılık öngörülmemiştir.

5- İş Sözleşmesinin Kurulması Esnasında Ayrımcılık Yasağı (5. Madde)

Parg. 26.            5. maddenin 2. fıkrası diğer ayrımcılık halleriyle birlikte işverenin, iş sözleşmesinin yapılması esnasında (işe alma esnasında) cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapılamayacağı hükmünü getirmektedir. Erkekler sosyal hayatta aile reisi (daha doğrusu aile babası) rolü ile mesleki rollerini yerine getirmek ve birbiriyle bağdaştırmak zorunda olduğu halde kadınlar ev hanimi, anne ve meslek sahibi rollerini birbiriyle bağdaştırmak zorunda kalmaktadırlar. Toplumun genel bakış açısı, aile babası olarak erkeklerin mesleki kariyerini destekler nitelikte olduğu halde, aile hayatının kadının mesleki kariyerini olumsuz yönde etkilediği yolundadır (doğum, emzirme vs gibi kaygılarla)[52]. Bu nedenle kadınlar çalışma hayatına atılmada erkeklere oranla çok daha fazla çaba sarf etmekte ve ek zorluklarla karsılaşmaktadırlar. Bu nedenle kanun koyucu getirmiş olduğu yeni düzenleme ile kadınlar ve erkekler arasında iş hayatına atılmada fırsat eşitliğini sağlamaya çalışmıştır.

Parg. 27.            Ancak diğer taraftan bu ayrımcı muameleleri önlemeye yönelik getirilecek yasal düzenlemeler doğrudan doğruya işverenin sözleşme özgürlüğü ile çatışmaktadır. Zira bütün yatırım risklerini üstlenen işverenin işçilerini seçmede büyük bir hukuki menfaati olduğu açıktır[53]. Türk hukukunda kural olarak sözleşme özgürlüğü esas olmakla birlikte kanun koyucu İş Kanunun 5. maddesinin 3 fıkrasında yapılan düzenleme ile işverenin sözleşme hürriyetine bir istisna getirmiş ve sözleşme yapılması esnasında cinsiyet nedeniyle yapılacak bir ayrımı yasaklamıştır. Niteliği itibariyle 5. maddenin 3. fıkrası esasen işverenin sözleşme hürriyetini ortadan kaldırıcı veya sözleşme hürriyetine doğrudan bir müdahale olmayıp, sadece bu hürriyetin kullanılmasını şekilendirici etkiye sahiptir. Zira yasak belli bir cinse mensup işçi adaylarıyla sözleşme yapma mecburiyeti getirmemektedir[54].Kıta Avrupası hukukuna hakim olan görüşte bu yönde olup cinsiyet ayrımcılığı ile sözleşme hürriyeti çatışmasında, uzun süre sözleşme hürriyeti ilkesine öncelik tanınmıştır[55]. Ancak Avrupa Birliğinin zorlamasıyla cinsiyet ayrımcılığı lehine sözleşme hürriyeti daraltılmış olup, nihai aşamada sadece ayrımcılığı önlemeye yönelik bir takım yaptırımlar öngörülmüştür. Avrupa Birliği hukukunun iç hukuka uyarlanması konusunda Almanya, BGB´ye eklediği 611a maddesiyle, işe almada cinsiyet nedeniyle ayrımcılığa uğrayan kişiye işveren tarafından uygun bir tazminat ödeme yükümlülüğü getirmiş olup, başvuran kişinin işe alınmayı talep hakkının olmadığı açıkta belirtilmiştir. Zaten AAD kararlarında da 76/207 sayılı Direktifin gereği olarak, üye ülkelerin işe almada cinsiyet ayrımcılığı yapan işverene karşı etkin, caydırıcı yaptırımlar uygulaması gerektiği[56] belirtilmekte, bunun ötesinde sözleşme hürriyetini ortadan kaldıracak şekilde ayrımcılığa uğrayan kimseyle iş akdi kurma zorunluluğu öngörülmemektedir[57].

Parg. 28.            Kanunun 5. maddesinin 3 fıkrasına göre işverenler işe almada cinsiyet ya da hamilelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı bir ayrımcılık yapamazlar. Ancak yukarıda belirtilen ayrımcılığı haklı kılan sebeplerin varlığı halinde yasaktan söz edilemeyecektir. İşe alma esnasında işverenin işçi adayını işe almama gerekçesi olarak sadece bir cinsiyete ait özelliklerin ön plana çıkarması durumunda, doğrudan ayrımcılık gerçekleşmiş olacaktır[58].

Parg. 29.            Ayrımcılığın en tipik hali ve ülkemizde tamamen normal olarak algılanan türü, işverenin işe alacağı cinsiyeti önceden belirlemiş olması halidir. İşveren burada sözleşmenin kurulması için cinsiyeti açıkça bir kriter olarak ortaya koymakta ve işçi ararken de bu yönde ilanlar yapmaktadır. Bu nedenle bu tür ilanlar sonucu yapılan iş sözleşmelerinde cinsiyet ayrımcılığı yapıldığı açıktır. Federal Almanya´da kanun koyucu 76/207 sayılı Birlik Direktifinin iç hukuka uyarlanması esnasında, BGB 611a yanında 611b maddesiyle, iş ilanlarında cinsiyet belirtilemeyeceği hükmünü açıkça kanuna koymuştur. Yeni İş Kanununda da bu yönde bir düzenleme yerinde bir uygulama olurdu; ancak böyle bir düzenlemeye gidilmemiş olsa da bu tür ilanlar açıkça cinsiyet ayrımcılığı teşkil edecektir.

Parg. 30.            İşe alma esnasında yapılan diğer bir doğrudan ayrımcılık hali de, gebelik nedeniyle yapılan cinsiyet ayrımıdır. Gebelik nedeniyle kadının işe almada farklı bir muameleye tabii tutulması da, doğrudan bir ayrımcılık olup, yasaktır. Ayrımcılığın gebeliğe dayanıp dayanmadığının tespitinde işe başvuranların cinsiyeti, işe uygunluğu, işe alınanların cinsiyeti hepsi birlikte dikkate alınmalıdır[59]. İşverenin işe alma esnasında kadına hamile olup olmadığı yolunda soru sorması, ayrımcılığa yönelik bir işaret oluşturacaktır. Kadın böyle bir soruya doğru cevap vermek zorunda değildir. Zira ayrımcılık Kanun tarafından yasaklanmış olup, kadının hukuka aykırı böyle bir soruya doğru cevap vermemesinde hukuken korunan bir menfaati bulunmaktadır. İşveren daha sonra kadının hamileliği konusunda yanlış cevap verdiği gerekçesiyle, hata ya da hile hükümlerine dayanarak sözleşmeyi feshedemeyecektir. Ancak işin niteliği gereği hamilelik önemli ise işçi bunu bildirmek zorundadır (örn. röntgen işlerinde)[60]. AAD kararlarında, işçi adayına, işçinin geçici bir süre için işe alınacak (örneğin hamile olan bir işçinin yerine geçici olarak alınması) ve bu sürenin büyük bölümünde hamilelik nedeniyle çalışamayacağının açık olması halinde dahi hamileliğin sorulamayacağını belirtmektedir[61]. Ancak hamilelik nedeniyle boşalan bir yere yine bir hamile işçinin alınması ve sonuç itibariyle işverenin yeni iş sözleşmesiyle de boşalan yeri dolduramamış olması, adalet duygularını zedeleyici ve hakkaniyete aykırı sonuç doğuracaktır. Kaldı ki geçici bir süre için bir işe başvuran hamile kadının o işte çalışamayacağını bilerek sözleşme yapmasının, doğruluk ve dürüstlük kuraları ile bağdaşmayacağı ve bağlamda söz konusu eylemin hakkin kötüye kullanılması olarak kabul edileceği aşikardır[62].

6- İş İlişkisi İçerisinde ve Sona Ermesinde Cinsiyet Ayrımcılığı

Parg. 31.            Kanun cinsiyet ayrımcılığı yasağını sadece işe alma ile sınırlı tutmamıştır. “İş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet ve gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı muamele yapamaz” diyerek bu konuda ayrımcılığı sadece işe alma esnasında değil, çalışma esnasında da engellemeyi hedeflemiştir. Bu hüküm özellikle işverenin emir ve talimat verme hakkini önemli ölçüde sınırlamaktadır. İşveren emir ve talimat verme ya da idare yetkisini kullanırken cinsiyetinden dolayı kimseye farklı işlem yapamayacaktır.

Parg. 32.            İş sözleşmesinin yapılması esnasında cinsiyet nedeniyle yapılan en önemli ayrımcılık ücret konusunda olmaktadır ki, bu tür ayrımcılık 5. maddenin 4. fıkrasında açıkça yasaklanmıştır[63]. Esasen Kanunun lafzından, iş sözleşmesi şartları kavramını, sadece iş sözleşmesinde anılan ya da yer alan şartlar olarak algılamamak gerekir; bununda ötesinde, iş ilişkisi içerisinde hukuki değer taşıyan bütün şartların kastedildiğinin kabulü gerekir. Aksi bir görüş, iş sözleşmesinde yer almayan hususlarda işverenin ayrımcı uygulamalarına meşruiyet kazandırırdı[64]. Avrupa Birliğinin 76/207 sayılı Direktifinin 5. maddesinin 1 fıkrası anlamında fesih kurumu da çalışma şartları içerisinde değerlendirilmektedir ki, Türk hukukunda böyle bir yoruma gerek yoktur. Zira iş ilişkisinin sona ermesinde cinsiyet ayrımcılığı yasağı açıkça düzenlenmiştir.

Parg. 33.            Özellikle, işveren mesleki eğitim vereceği personelini seçerken, ya da işletme içerisinde kariyer yükselmelerini belirlerken ve bunları uygularken doğrudan veya dolaylı olarak cinsiyet ayrımcılığı yapamayacaktır. Aynı şekilde işveren fesih hakkını kullanırken de cinsiyet nedeniyle farklı bir muamele yapamayacaktır. Bir işlemin ayrımcılık teşkil edip etmediğinin tespitinde diğer (lehinde işlem yapılan) cinse mensup işçilerin karsılaştırılması gerekir. Kanun burada da, sadece kadının aleyhine değil, aynı zamanda  lehine olabilecek düzenlemeleri de cinsiyet ayrımcılığı kapsamında değerlendirmektedir. Örneğin, kadınları desteklemek amacıyla işyerindeki belirli idari görevlerin kadınlara tahsis edilmesi, bu Kanun kapsamında yasaktır. Ancak kadının annelik statüsü ile kariyer yapma imkânlarını ya da çalışma şartlarını, kadının toplumdaki fiili rolü ile bağdaşır kılmaya yönelik uygulamalar, ayrımcılık olarak değerlendirilemeyecektir. Örneğin, işyerindeki kreşten sadece kadın işçilerin çocuklarının ücretsiz olarak barındırılması, bu anlamda, erkek aleyhine eşitsizlik oluşturmayacaktır.

7- Ayrımcılığın Sonuçları

Parg. 34.            Kanun koyucunun yukarıda açıklanan çağdaş iş hukuku normlarına yaraşır, kadın ve erkeğe çalışma hayatına atılmada fırsat eşitliğini sağlamaya yönelik atmış olduğu adımı, 5. maddenin 6. fıkrası tamamen anlamsız ve etkisiz kılar niteliktedir ve yapılan düzenlemeyi sadece görünürde/ ölü bir düzenleme haline getirmiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi ayrımcılık yasağının yaptırımını düzenleyen 6 fıkra „iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka, yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir“ şeklinde formüle edilmiştir. Kanun lafzında dikkati çeken „iş ilişkisinde“ ve „işçi“ kavramları ayrımcılık yasağına herhangi bir yaptırımın uygulanabilmesi için, kanun koyucunun mevcut bir iş ilişkisinin varlığını şart koştuğunu göstermektedir. Dolayısıyla 5. maddenin 3. fıkrasında belirtilen „işverenin iş sözleşmesinin yapılmasında cinsiyet nedeniyle farklı işlem yapamayacağı yönündeki emir herhangi bir yaptırıma bağlanmış değildir. Zira iş başvurusunda bulunan ve cinsiyeti nedeniyle kendisiyle iş sözleşmesi yapılmadığını düşünen kimse ne bir iş ilişkisi içinde bulunmaktadır; ne de Kanunun 2. maddesinde tanımı yapılan işçi sıfatını taşımaktadır. Kanun, açıkça ayrımcılık nedeniyle tazminat yaptırımının uygulanabilmesi için bir iş ilişkisini ve işçi sıfatlarının varlığını şart koşmaktadır. Bu nedenle ayrımcılık yasağının yaptırımlarının iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında ve uygulanmasında ve nihayet feshinde ayrı ayrı incelemek gerekir.

 

a) İş Sözleşmesinin Yapılmasında

Parg. 35.            İş hukukunda işverenin eşit davranma borcu işverenin, iş ilişkisi içerisinde işçiler arasında keyfi (örneğin cinsiyetleri nedeniyle) uygulamalarını önleme amacı güttüğü halde, 5. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen iş sözleşmesinin yapılmasında cinsiyet ayrımcılığı yasağı birincil hedef olarak kadın ve erkeklerin çalışma hayatına atılmada fırsat eşitliğinin sağlanmasını amaçlamaktadır. Kanun koyucu 5. maddenin 3. fıkrasında işe alma esnasında cinsiyet ayrımcılığını yasakladığı halde, sebebi anlaşılmaz bir şekilde, 6. fıkrasında getirilen, 4 aylık ücrete kadar tazminat yaptırımından bu yöndeki ayrımcılığı muaf tutmuştur. Zira 6. fıkra “iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka…” hükmünü içermektedir. Kanun lafzında geçen iş ilişkisinde kavrami, dogal olarak bir iş sözleşmesinin varlığını şart koşmaktadır. Oysa bir iş için başvuran ve cinsiyeti nedeniyle başvurusu reddedilen kimse ile işveren arasinda bir iş sözleşmesinin ve ilişkisinin varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. Yorum yolu ile işe almadaki ayrımcılığın Kanundaki 4 aylık ücret tutarı kadar tazminat yaptırımına bağlanma imkânı da maalesef Kanunun açık ve kesin lafzı karsısında mümkün değildir. Zira Kanun iş ilişkisinde demekle tazminata hükmedilebilmesi için iş ilişkisinin varlığını sart koşmaktadır. İş hukukunda genel kabul gören görüşe göre, iş ilişkisi ancak iş sözleşmesinin yapılması ile başlamaktadır. Kaldı ki Kanun tazminat talep hakkini İŞÇİ ye tanımıştır ve 2. madde işçiyi, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak tanımlamıştır. İş sözleşmesinin yapılması esnasında cinsiyet ayrımcılığına uğrayan kimse ile ayrımcılığı yapan işveren arasında herhangi bir sözleşme mevcut olmadığı için ortada ne bir iş ilişkisi nede bu kimsenin işçi sıfatı yoktur. Kanun koyucunun burada iş sözleşmesinin yapılması esnasında yapılacak cinsiyet ayrımcılığına herhangi bir yaptırım öngörmediği gayet açıktır.

Parg. 36.            Ancak herhangi bir yaptırıma tabii olmayan bir yasağın kadınların çalışma hayatına atılmada fırsat eşitliği sağlama amacını gerçekleştiremeyeceği de ortadaır. Neden böyle bir düzenlemeye gidildiği konusunda kanunun gerekçesinde herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Oysa ayrımcılık gerçekten önlenmek isteniyorsa ilk önce kadınların çalışma hayatına atılma esnasında karsılaştıkları ayrimcilign önlenmesi gerekir ve bu tür ayrımcılığın ciddi yaptırımlara bağlanması gerekirdi. Uygulanan ayrımcılık nedeniyle iş hayatına giremeyen kadının iş ilişkisi esnasında ve sona ermesinde yapılacak ayrımcılıktan korunmaya çalışılması bir paradoks oluşturmaktadır. Esasen, iş ilişkisi içerisinde uygulanacak ayrımcılığın iş hukukunun kendi sistematiği içinde birden fazla yaptırımı bulunmakta iken ekstra bir tazminat yaptırımına daha bağlanması ve asıl yaptırıma ihtiyaç duyulan alanda yaptırımdan kaçınılması kanunun sistematiği ve amacı bakımındanda tezat teşkil etmektedir.

Parg. 37.            Kanun bu haliyle kadınlara çalışma hayatında fırsat eşitliği sağlanması amacı yönünde herhangi bir ilerleme getirmediği gibi şekli olarak da referans alınan 76/207 sayılı direktife uyum amacını gerçekleştirmekten oldukça uzaktır. Zira Avrupa Birliği direktifinde, işe alma esnasında yapılacak ayrımcılığın işveren için yeteri derecede ciddi ve caydırıcı bir yaptırıma bağlanmış olması istenmekte diğer hallerde ki ayrımcılığın ise iş hukukunun kendi yaptırımları ile desteklenmesini yeterli görmektedir. AAD kararlarında, direktifin 6. maddesinin üye ülkeleri direktif amacını gerçekleştirmeye yönelik ciddi ve yeterli önlemler almaya ve ayrımcılığa uğrayan adaya bu konuda mahkemelerde dava edilebilir talep hakları sağlamaya yönelik düzenlemeler getirmekle yükümlendirdiğini açıkça belirtmektedir[65]. Bununda ötesinde AAD işe almada ayrımcılık yasağına getirilecek bir tazminat yaptırımının işverenin kusurundan bağımsız olması gerektiğini belirtmektedir. Görüleceği üzere mahkeme sadece tazminatı yeterli görmemekte ayrıca bu tazminatın işverenin kusurundan bağımsız olmasını da aramaktadır[66].

Parg. 38.            Ancak Kanunun 5. maddenin 3. fıkrası mutlak emredici ve bireyi koruyu niteliktedir ve iş sözleşmesinin yapılması esnasında yapılacak cinsiyet ayrımcılığını mutlak anlamda yasaklamaktadır. Dolayısıyla bu hükme aykırı davranışlar herne kadar 6 fıkrada belirtilen ayrımcılık tazmınatı yaptırımına tabii tutulmamış olsada, borçlar hukuku anlamında haksız fiil oluşturmaktadır. Bu nedenle diğer şartlarında oluşması halinde, iş başvurusu ayrımcılık nedeniyle reddedilen kimse, borçlar kanunu hükümlerine göre uğradığı zararın tazminini haksız fiil esasları çerçevesinde isteyebilecektir. Ancak bu yol uygulamada oldukça zor ve büyük bir zarar doğmadığı için de tazminat miktarı oldukça düşük olacaktır (örneğin başvuru için yapılan masraflar, iş görüşmesi için yapılan yol giderleri vs.). Kaldı ki cinsiyet ayrımcılığı yasağında hedeflenen, bu haksız fiile maruz kalan kimselerin zararının tazmininden önce böyle bir ayrımcılığa maruz kalmalarını önlemektir. AAD kararlarında böyle bir tazminatı söz konusu direktifin amacını gerçekleştirmeye elverişli olmayacağını birçok kararında da belirtmiştir[67]

b) İş İlişkisi İçerisinde

Parg. 39.            İş sözleşmesi içerisinde yapılan ve cinsiyet ayrımcılığı teşkil eden her türlü işlem (sözleşme şartı, işverenin emir ve talimatları gibi) Borçlar Kanununun 19. maddesi gereği geçersizdir. Borçlar Kanunu 19. maddesi kanuna aykırı sözleşme hükümlerinin batıl olduğunu açıkça düzenlemektedir. Bu durumda işçi kendisine diğer işçi gurubuna sağlanan imkânları talep hakkına sahiptir. (ayrımcılığa tabi tutulmayan grup) Ayrıca işçi, böyle bir işlem nedeniyle kendisinden istenen edimi yerine getirmekten imtina edebilecektir. Burada haksız fiil hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanımızca burada maddi zarar bakımından haksız fiil hükümlerinin uygulanmasına ihtiyaç duyulmamaktadır çünkü işçi, yapılan işlem geçersiz olduğu için ayrımcılık nedeniyle mahrum bırakıldığı hakları sözleşme gereği zaten talep edebilecek durumdadır[68]. Bu nedenle işçinin herhangi bir zararından söz edilemeyecektir. Ancak haksız fiil hükümlerinin tamamen reddedilmesi hakkaniyete uygun düşmeyecektir. İşçi, böyle bir ayrımcılık nedeniyle uğramış olduğu manevi zararı ancak haksız fiil hükümleri çerçevesinde talep edebilecektir[69].

c) Sona Ermesinde

Parg. 40.            Yukarıda anlatılan yaptırımlar aynen iş ilişkisinin sona ermesi esnasında uygulanacak cinsiyet ayrımcılığı içinde geçerli olacaktır. Buna göre cinsiyet ayrımcılığı teşkil eden bir fesih Borçlar Kanunu 19. maddesi gereği geçersizdir. Zaten 18. maddenin 3. fıkrasının d bendi cinsiyet nedeniyle yapılacak bir feshin geçerli sebebe dayanmayacağını açıkça düzenlemiştir. Ancak burada cinsiyet ayrımcılığı nedeniyle kanuna aykırı feshin sonuçlarının ne olacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Eğer cinsiyeti nedeniyle iş aktı feshedilen işçi 18. maddede belirtilen şartlar gerçekleşmişse ( işyerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması ve işçininde en az 6 aylık kıdeminin bulunması) 21. maddede düzenlenen geçersiz feshin sonuçlarından yararlanabilecektir. Zira böyle bir fesih zaten 18. maddenin 3. fıkrasının d bendi gereği geçerli bir sebebe dayanmamaktadır.

Parg. 41.            Ancak asıl sorun, 30 işçiden az kimsenin çalıştığı bir işyerinde ya da 6 aydan kısa süreli kıdemi olan bir işçiye karşı yapılan ve cinsiyet ayrımcılığı teşkil eden bir feshin sonucunun ne olacağıdır. 18. madde ile kanun koyucu işverenin fesih yetkisini belirli büyüklükteki işyerleri için belirli sebeplerle sınırlamaktadır ve 21. madde ile de bu sebeplere dayanmayan feshin sonuçlarını düzenlemektedir. 5. maddede ise Kanun koyucu işverenin cinsiyete dayalı fesih yetkisini tamamen ortadan kaldırmakta, böyle bir feshi yasaklamaktadır. Bu yasağın uygulanabilmesi için işyerinin belirli büyüklükte olması şartını da aramamaktadır. Dolayısıyla 18. maddede belirtilen şartlar gerçekleşmeden, iş aktı cinsiyet ayrımcılığı teşkil edecek şekilde sona eren işçinin 21. maddede düzenlenen hükümlerden faydalanma olanağı bulunmamaktadır.

Parg. 42.            Yukarıda da belirtildiği gibi 5. maddenin 3. fıkrası bir yasak normu içermektedir ve bu yasağa aykırılığın yaptırımı Borçlar Kanununun 19. maddesi gereği geçersizliktir[70]. Böyle bir feshe aşağıda açıklanan ayrımcılık tazminatı yaptırımının uygulanması geçersizlik yaptırımının uygulanmasına mani olmamalıdır. Zira 5. maddenin 3. fıkrası kamu düzeni ile ilgili olup bir hukuki işlemi mutlak manada yasaklamaktadır. Böyle bir yasağa aykırı davranışa bir nevi ceza olarak ayrımcılık tazminatı uygulanması, yasağı ortadan kaldıramayacak yada böylesi hukuka aykırı bir işlemi geçerli hale getiremeyecektir. 5. maddenin 6. fıkrası sadece kanuna aykırılığın cezasını düzenlemekte hukuki geleceği konusunda herhangi bir hüküm içermemektedir. Ayrımcılık teşkil eden bir hukuki işlemin (feshin) hukuki geleceği Borçlar Kanununun 19. maddesinde açıkça geçersizlik olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Burada feshin kendisi, sebebinin geçerli olup olmadığına bakılmaksızın, geçersizdir. Borçlar hukukunun genel ilkeri doğrultusunda eğer bir fesih geçersiz ise iş sözleşmesi sona ermeyecek ve işveren işçiyi çalıştırmadığı takdirde borçlu temerrüdüne düşecektir. İşveren işçiyi ya çalıştıracak veya işçi, çalışmasa bile, sözleşmeden doğan bütün haklarını talep edebilecektir. Oysa iş sözleşmesi sürekli borç doğuran bir sözleşme olup karşılıklı ve sıkı bir güven ilişkisine dayanmaktadır. Eğer bu güven ilişkisi, her ne sebeple olursa olsun ortadan kalkmışsa, taraflara bu hukuki ilişkiyi sona erdirme hakkı tanınmalıdır. Aksi takdirde iş sözleşmesi bir Katolik nikâhı gibi feshedilemezlik niteliği kazanacaktır. Kanun koyucunun, iş akdinin cinsiyet ayrımcılığı sebebiyle feshini de 21. maddede düzenlenen hüküm ve sonuçlara bağlaması hukukunun sistematiğine daha uygun olurdu.

 

Parg. 43.            Ayrica yukarida iş ilişkisi içerisinde yapılan ayrımcılık kısmınada ifade edilen haksız fiil hükümleri iş ilişkisinin sona ermesinde de aynen uygulanacaktır. Buna göre ayrımcılık teşkil eden bir fesih aynı zamanda haksıy bir fiil oluşturacak ve böyle bir haksız fiile maruz kalan kimse de Borçlar Kanunu hükümlerine göre maddi ve manevi zararının tazminini isteyebilecektir.

d) 4 Ayrımcılık Tazminatı

Parg. 44.            Yukarıda da belirtildiği gibi 5. maddenin 6. fıkrası “iş ilişkisinde” ve sona ermesinde” cinsiyet ayrımcılığına uğrayan “işçi” ye dört aylık ücreti tutarında tazminatı talep hakkı vermektedir. Yine yukarıda açıklandığı üzere, iş hukuku, iş ilişkisi içerisinde ve iş ilişkisinin sona ermesi esnasında ayrımcılığa uğrayan kimseye gerekli yeterli ve etkin savunma araçlarını zaten sunmaktadır. Bu araçlara ek olarak bir de 4 aylık ücreti tutarında bir tazminat yaptırımının getirilmesi, ayrımcılık yasağının kötüye kullanılmasını özendirir niteliktedir. Uyumu hedeflenen 76/207 sayılı Birlik Direktifi de bu yönde bir yaptırım öngörmemektedir. Direktif iş ilişkisi esnasında ve iş ilişkisinin sona ermesinde uygulanacak cinsiyet ayrımcılığı ile mücadele için, iş hukukunun kendi kurumlarını yeterli görmektedir[71]. Birlik mevzuatının iç hukuka uyarlanması amacıyla Federal Almanya BGB 611a maddesi 1. fıkrasında, 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi 3. fıkrasına benzer bir şekilde iş ilişkisinin kurulması, şartlarının oluşturulması ve sona ermesinde cinsiyet ayrımcılığını yasaklamakta ancak 2 fıkrasında “iş sözleşmesinin kurulması esnasında 1. fıkrada düzenlenen yasağa aykırı davranan işverene karşı, ayrımcılığa uğrayan işçi uygun bir tazminat talep edebilir…” hükmünü getirmiştir. Dolayısıyla tazminat yaptırımı sadece iş sözleşmesi esnasında yapılacak ayrımcılık için öngörülmüş, diğer hallerde iş sözleşmesinin şartlarının oluşturulması, uygulanması ve sona ermesinde yapılacak ayrımcılık için ayrıca bir ek yaptırıma gerek duyulmamış, iş hukukunun kendi kurumları yeterli görülmüştür. Türk Kanun koyucunun, neden ihtiyaç duyulan bir alanda yaptırımdan kaçınıp, hiç ihtiyaç duyulmayan zaten hukukun sistematiği içinde yaptırıma bağlanmış olan bir alanda yaptırım öngördüğünü anlamak mümkün değildir.

Parg. 45.            Kaldı ki getirilen 4 aya kadar ücret tutarında tazminat yaptırımının niteliği ve hukuk sistematiği içindeki yeri ve ne derece Anayasa ile bağdaşır olduğu da tartışmalıdır. Kanunun açık metni karşısında tazminat yaptırımı için herhangi bir kusur aranmayacaktır. Burada düzenlenen tazminat işverenin kusuruna dayanmamaktadır. Zaten Kanun açıkça “…kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir” demek suretiyle işçinin iş ilişkisinden ve borçlar hukukundan doğan maddi ve manevi tazminat talep haklarını saklı tutmaktadır. Eğer 6. fıkrada düzenlenen tazminat kusur sorumluluğuna dayandırılacaksa, işçinin işverenin kusurundan dolayı hem 4 aya kadar ücreti tutarında ki tazminatı hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre maddi ve manevi zararını talep edecektir ki bu takdirde bir haksız fiil için iki defa tazminat ödenmiş olacaktır. Böyle bir durumun özel hukukun bütünlüğü içerisinde açıklanma olanağı bulunmamaktadır. Zaten AAD kararlarında işe alma esnasında uygulanacak bir ayrımcılığa getirilecek yaptırımın işverenin kusuruna dayandırılamaması ve herhangi bir hukuka uygunluk sebebiyle ortadan kaldırılamamasını şart koşmaktadır[72]. Kusur sorumluluğunu kabul edilemeyecegine göre tehlike sorumluluğu olup olmadığı sorusu gündeme gelecektir. Ancak Türk sözleşme hukuku içerisinde, özellikle sözleşmenin uygulanması esnasında tehlike sorumluluğunun kabulü mümkün değildir[73]. Bu yüzden 4 aylık tazminatın niteliği ile ilgili olarak kendine özgü bir medeni hukuk cezası olduğunu söylemek daha doğru olacaktır. Ancak böyle bir cezanın anayasal gerekçesinin ne olacağı tartışmalıdır. Zira iş ilişkisi esnasında ve sona ermesinde hukuk sistemi yeterli mücadele araçlarını zaten sunmaktadır. Ayrımcılığın ayrıca bir yaptırıma tabii tutulması işverenin çalışma hürriyetini ve mülkiyet haklarını kısıtlar niteliktedir. Elbette çalışma hürriyeti ve mülkiyet hakları başka bir anayasal değerle kısıtlanabilecektir. Ancak çatışan bu iki değer arasında hakkaniyete uygun bir dengenin kurulması gerekir. İş hukukunun sunmuş olduğu yukarıda belirtilen araçlar cinsiyet ayrımcılığını yasaklama amacını gerçekleştirmek için yeterli olduğunu düşünüyoruz. Bu yüzden getirilen ek bir yaptırımın bu anayasal dengeyi bozduğu açıktır. Oysa iş sözleşmesi esnasında yapılacak bir ayrımcılık için getirilecek bir tazminat yaptırımı Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kadın- erkek eşitliğini sağlama amacına hizmet için gerekli bir araç olduğu için Anayasaya aykırılıktan söz edilemeyecekti.

e) İdari Para Cezası

Parg. 46.            Bunun dışında kanun genel olarak 5. maddeye aykırılık hallerini 90 milyon Türk Lirası idari para cezaları ile yaptırım altına almıştır( md. 99). Kanun burada yerinde bir düzenleme ile iş sözleşmesi kurulmasında, uygulanmasında veya sona ermesinde ayrımı yapmamıştır. Ancak bu para cezalarının çalışma hayatına atılmada kadın ve erkeklere fırsat eşitliğini sağlayamayacağı gayet açıktır. Böyle bir ceza Avrupa Birliğinin söz konusu direktifin gereklerini yerine getirmekten de uzaktır.

8- Sonuç

Parg. 47.            Türk kanun koyucu 4857 sayılı Kanunla, çağdaş iş hukukundaki gelişmelere paralel olarak Türk iş hukukunun ihtiyacı olan esnek çalışma şartları, iş güvencesi ve cinsiyet ayrımcılığı yasağı konularında gerekli düzenlemeleri yapmıştır. Yeni iş kanunu bununda ötesinde bütün bu kurumları tek bir kanun altında toplayarak birçok Avrupa ülkesinin gerçekleştirmek istediği iş hukukunun kodifike edilmesi anlamında çok önemli bir örnek teşkil etmektedir.

Parg. 48.            Yeni iş kanunu kadın işçiler bakımından, klasik korumacı anlayışı büyük oranda terk ederek çağdaş iş hukukunun hedef aldığı “eşitlikçi” anlayışla hazırlanmıştır. Bu yönüyle Türkiye modern bir iş kanuna kavuşmuştur.Cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması konusunda 5. maddenin 3. fıkrası Avrupa Birliği direktifi ile tam uyumlu bir şekilde iş sözleşmesinin kurulması esnasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde doğrudan ve dolaylı cinsiyet ayrımcılığı yasaklamıştır.

Parg. 49.            Ancak cinsiyet ayrımcılığının yaptırımları konusunda kanun koyucu 5. maddenin 3. fıkrasında getirmiş olduğu çağdaş düzenlemeyi tamamen etkisiz kılacak şekilde iş sözleşmesinin kurulması esnasında yapılacak ayrımcılık yerine, hiç bir şekilde ek bir yaptırıma ihtiyaç duyulmayan hatta anayasal bakımdan tartışmalı olan, iş sözleşmesi içinde ve sona ermesindeki ayrımcılık hallerini tazminat yaptırımına bağlamıştır. Kanun koyucunun burada güttüğü amacı anlamak ve hukuken açıklamak olanağı yoktur.

Parg. 50.            Anayasanın 10. maddesinde belirtilen yükümlülüğünü yerine getirilmesi ve Avrupa Birliğinin 76/207 sayılı Direktifin iç hukuka uyumu için kanun koyucunun yeni bir düzenleme ile iş sözleşmesi esnasında ve sona ermesinde yapılacak cinsiyet ayrımcılığı yaptırımının kaldırılarak, iş sözleşmesinin kurulması esnasında yapılacak cinsiyet ayrımcılığını etkin ve kadın erkek arasında fırsat eşitliğini sağlayacak nitelikle bir tazminat yaptırımına bağlaması gerekir.

Parg. 51.            Bununda ötesinde kadınlara çalışma hayatına atılmada gerçek bir fırsat eşitliği saglanmak isteniyorsa ülkemizde işe alma esnasında yapılan cinsiyet ayrımcılığının en açık şekli olan, belirli bir cinse mensup işçi arayan ilanların yasaklayarak bu yasağa aykırı davranan yayıncılarında idari bir para cezası ile cezalandırılmaları sağlanmalıdır.

 

 

 



* Balıkesir Üniversitesi Bandırma İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Araştırma Görevlisi

[1] Bu konuda Şahlanan, yeni Kanunun getirmiş olduğu üç önemli müessese olarak, iş güvencesi, kıdem tazminatının durumu ve esneklik konularını dile getirmektedir. Ancak Türk iş hukuku bakımından cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması ve bu yasağa aykırılığın bir tazmin yaptırımına bağlanmış olmasının yeni iş kanununun sacayaklarından birini oluşturduğunu iddia etmenin abartı sayılmayacağını düşünüyoruz. Bkz. Şahlanan,  Yeni İş Kanunu Neler Getiriyor Semineri, Yayın No 236 (www.tisk.org.tr)

[2] Örneğin md. 6 ödünç iş ilişkisinin işveren tarafından kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla, ödünç iş sözleşmesini en fazla 18 ay ile sinirli tutmuş ve yine işçi lehine ödünç verme işlemini benzer işlerle sınırlamıştır. Ancak kanımızca bu düzenleme işçiye yeteri kadar güvence sağlamaktan uzak bir içeriğe sahiptir. Zira bu durumda kiralık işçi firmaları doğacak ve işçiler firmalara adeta satılacaktır. 18 ay sınırlamasının bir ödünç işçi firması için caydırıcı etkisinin olmayacağı aşikârdır. Zira işçiler dönemsel olarak değişik işverenlere kiralanabilecektir!

[3] Kanun metni incelendiğinde bu konuda Federal Almanya Feshe Karşı Koruma Kanununun örnek alındığı görülmektedir (Kündigungsschutzgesetz). Ancak Almanya`da son dönemde fesih konusunda çok katı hükümler içerdiği için ağır eleştiriler alan bu Kanun, 1.1.2004 tarihinde değiştirilerek, özellikle işyerine bağlı sebepler feshe karşı koruma kapsamından çıkartılmış, bu konudaki fesihlerde işçiye süresi içinde feshin geçersizliğini tespit için dava açmaması halinde, kıdem tazminatı talep etme hakkı tanınmıştır. Kıdem tazminatının miktarı, çalışılan her yıl için aylık ücretin ½ si olarak belirlenmiştir. Yeni düzenleme hakkında ayrıntılı bilgi için bkz; Giesen, Fallstricke des neuen gesetzlichen Abfindungsanspruchs, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2004, s. 185 vd.

[4] Eşit davranma ilkesinin dogmatik kaynakları hakkında  bkz; Tuncay, A. C., İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s.13 vd.; Schaub, Günther, Arbeitsrechtshandbuch, München 1996, s. 968 vd.

[5] Kars; Peez-Großjohann, Beschäftigungsverbote für Frauen - Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 28.1.1992 sowie des EuGH-Urteils vom 25.7.1991 Der Betrieb (DB) 1993,  s. 633

[6] Bkz. Dipnot 5

[7] Zaten Avrupa Birliğinin 76/207 sayılı direktif gerekçesinde bu hedef açıkça belirtilmiştir.

[8] Söz konusu davada, 1475 sayılı kanundaki düzenlemeye benzer bir hüküm içeren Fransız iş yasasının ilgili hükmünün 76/207 sayılı direktife aykırılığı tespit edilmiştir. Fransız hükümeti savunmasında, özellikle kadını gece meydana gelecek kazalara karşı koruma amacı ve kadının aile içindeki yükümlülüklerini haklı nedenler olarak ileri sürmüşse de kararda, aynı tehlikelere erkeklerinde maruz kalabileceği ve bunların uygun tedbirlerle önlenebileceği, kadının işyeri dışında aile içinde ki görevlerin ise aile içindeki iş bölümünün ise direktifinin konusu olamayacağı belirtilmiştir (AAD 13.03.1997 tarih ve C 197/96 sayılı kararı, Arbeitsrechtliche Praxis (AP) Nr. 10 zu EWG-Richtlinie Nr. 76/207.)

 

[9] Bkz. Tisk, 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, 2003

[10] Söz konusu sözleşmeyi imzalamış bulunan Almanya maden kanunu da kadınlar için benzer çalışma yasakları öngörmekte idi ancak Almanya 1994 yılında çıkarttığı bir kanunla (Arbeitzeitsgesetz) bütün çalışma yasaklarını kaldırmış, bunun yerine işçiyi koruma yükümlülükleri getirmiştir. ( karş. Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, Übersicht Über das Arbeitsrecht 1997, s. 287 vd.). Ancak adı geçen ILO sözleşmesinin gereği olarak Maden Kanununa koydugu bir hükümle kadınların yeraltında çalışmaları genel olarak yasaklanmış fakat aynı maddede bu genel kurala bir dizi istisnalar getirmiştir. ( Bergbaugesetz 64a)

[11] Benzer görüş için bkz.,Serap Kapız, TİSK İstihdam Kadın İşgücü ve Yeni İş Kanunu Sempozyumu, Muğla 2003, s. 67.

[12] Bkz. Bundesministerium für Arbeit und Soyialordnung, Übersicht über das Arbeitsrecht, 6. Auflage, Bonn 1997, s. 287 vd.

[13] Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 1998, s. 133.; Yargıtay 9. HD, 4.3.1993, E 1993/1947, Tekstil İşverenleri Dergisi, Nisan 1995, Yargıtay Kararları Eki.

[14] Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München 2003 (ErfK), Paragraf (Rnd.) 713.

[15] Münceher Handbuch zum Arbeitsrecht, I. Baski, 1992 München (MHandB), s. 509;  BAG, 28.9.1972, AP zu BGB 134. Nr.2.

[16] Eşit davranma ilkesinin icerigi icin bkz. ErfK. Rdn. 711 vd. ; Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht (KHandB), 2000 Neuwied, Rdn. 48 vd.

[17] Krs. Hamdi Mollamahmutoglu, İş Hukuku, Ankara 2004, s.425 vd.

[18] Yarg. 9.HD. 13.2.1986, E 1985/12199 K 1986/1604

[19] Bu bağlamda Birliğin 29.6.2000 tarih ve 2000/43 numaralı, Irk ve Etnik Köken Nedeniyle Ayrımcılık Yasağı Hakkında direktifi ile 28 Temmuz 1999 tarih ve 1999/70 sayılı, Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında direktifleri sayılabilir. Burada hemen belirtmek gerekir ki bu ve diğer ayrımcılığı yasaklayan direktiflerin hiç birisinde (76/207 sayılı direktif hariç) bu direktiflere aykirilık için herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Zaten buna gerekte bulunmamaktadir (bkz. Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des Europäischen Arbeits-und Sozialrecht (EU-ArbR), München 2002, §13 Rnd. 109, § 18 Rdn. 251 vd.) Zira iş hukuku böylesi bir yasağın yaptırımı konusunda yeterli araçlara zaten sahiptir (Bkz. ErftK, Rdn. 749 vd.).

[20] Mollamahmutogullari, s.424.

[21] Kars. Mollamahmutogullari, s.424; Demircioglu/Centel, S. 119; ErfK, Rdn. 713 vd.

[22] Bkz. Ulucan, Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Kamu-İş dergisi, Nisan 2000, S. 191 vd.

[23] Kars. Demircioglu/Centel, İş Hukuku, 9. Baskı, İstanbul 2003, S. 119 vd.

[24] Eşit davranma ilkesi (Gleichbehandlungsgrundsatz) ile eşit konuma getirme yükümlülüğü (Gleichstellungspflicht) arasındaki ilişki konusunda literatürde çok değişik görüşler bulunmasına rağmen burada bu tartışmalara girilmeyecektir. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Fastrich, Gleichbehandlung und Gleichstellung, Recht der Arbeit (RdA), 2000, S. 65 vd.

[25] Bkz. Alpaslan Işıklı, İş Hukuku, 3. Baskı 1999 Ankara, S.78.

[26] 21.1.1974 tarihli Komisyon sosyal politika eylem program kararı, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, S.1.

[27] Çelik S. 147, ErfK, Rdn. 711 vd.

[28] ErfK Rnd. 749.

[29] Yukarıda da belirtildiği üzere kanunun 1, 2 ve 4. fıkraları iş hukukundaki genel eşit davranma ilkesinin kodifiye etmektedir, somutlaştırmaktadır. Bu yüzden bu fıkralar çalışmanın dışında tutulmuştur.

[30] Karş. Mollamahmutogullari, s. 426.; AAD  Karar No. C-13/94, NJW, 1996 s. 2421.

[31] Karş. Bundesarbeitsgericht (BAG) 05.03.1997 tarihli kararı, AP zuBGB § 612 Diskriminierung Nr. 4

[32] Benzer yöndeki Avrupa birliği direktifi için bkz.; EU-ArbR, S.593, Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht,2001, s. 71 vd.

[33] AAD, Karar No 184/ 83 (Hoffman Davası), karar hk. Bkz; EauS-Handbuch, S.593.

[34] Aksi görüş için bkz, Mollamahmutogullari, s. 427.

[35] Hangi işlerişlerin kadınların biyolojik yapısına uygun olup olmadığı konusunda AAD oldukça dar yorumu tercih etmektedir. Alman Silahlı Kuvvetlerin kadınlara bütün silahlı hizmetleri yasaklayan iç hukuk hükümlerini cinsiyet ayrımcılığı olarak değerlendirmiştir, AAD, 11. 1. 2000 tarih ve C-285/98 sayılı kararı NJW 2000, 497 = NZA 2000, 137.

[36] ErfK, BGB 611a, Rnd. 21

[37] AAD, Karar No. 162/82, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichthofes der Europaeischen Gemeinschaften (Slg)., 1983,3431.

[38] Avrupa Birliği Komisyonu 76/207 sayılı direktif çerçevesinde üye ülkelerden hangi hallerin bir mesleğin icrası bakımından zorunluluk arz ettiğini bildirmelerini istemiş olup üye ülkeler bu şartları birliğe bildirmiştir. Alman hükümetinin bildirmiş olduğu ilkeler için bkz. BArbBl. 11/1987,s.40 vd.

[39] Ancak böyle bir yasağın anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığı iddia edilebilecektir.

[40] Schaub, s. 1384.

[41] Sözkonusu 2002/73 sayılı direktif birliğin 5.10.2002 tarih ve 269/15 sayılı resmi gazetesinde yayınlanmıştır.

[42] ErfK, BGB § 611a

[43] AAD Karar No 177/88, DB 1991 S. 286 (Adalet divani bu kararında hamilelik nedeniyle yapılacak bir ayrımcılığın herhangi bir cinsiyeti hedef almamakla birlikte, sadece kadınların hamile kalabilecek olması nedeniyle doğrudan ayrımcılık kapsamında değerlendirileceğini belirtmiştir).

[44] Krş. AAD 13.7.1989 tarihli kararı, DB 1989 s. 1574.

[45] Bkz. Devrim Ulucan, Yeniden Yapilanma Sürecinde İş Hukuku Acısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Kamu-İş Dergisi, Nisan 2000 S.200

[46] Slg. 1997 I-5289

[47] Europäisches Arbeitsrecht, S. 75

[48] AAD kararında ayrımcılığı haklı kılacak objektif sebeplerin varlığının tespitinin yerel mahkemenin yetkisinde olduğunu belirtmiştir.

[49] Bkz. BAG 2. 12. 1992 , AP zu BAT § 23a Nr. 28

[50] Bkz. Yukarıda Ayrımcılığı Haklı Kılan Sebebler.

[51] 17.10.1995 tarih ve  Rs. C-450/93 sayılı AAD Kararı (Eckhard Kalanke/Bremen) Karar için bkz, NJW 1995, 3109

[52] Professor Dr. Dr. Juliane Kokott Zur Gleichstellung von Mann und Frau - Deutsches Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht NJW 1995 1049

 

[53] Ulucan, Yeniden Yapilanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Kamu-İş Dergisi, Nisan 2000 S. 191

[54] Bkz. Aşağıda yaptırımlar kısmına.

[55] Peter Hanau, Entwicklungslinien im Arbeitrecht, DB 1998, s.  69 vd.

[56] AAD, Karar No 14/83 Slg. 1984 s. 1891 vd. ; AAD Karar No 79/83, Slg. 1984 s. 1921 vd.

[57] AAD divani esasen belirli bir yaptırım türünü şart koşmamakta ancak getirilen yaptırımın işveren için yeteri derecede caydırıcı etkiye sahip olmasını öngörmektedir. Yaptırım olarak, belirli bir tazminat ya da para cezası ya da sözleşme yapma mecburiyeti getirilebileceğini açıkça ifade etmektedir. Bkz. Bir önceki dipnot.

[58] Kars. AAD C394/96 (Brown) Sayılı Kararı, Slg, 1998 I-4185

[59] Bkz, KHandB, Frauenarbeit Köşe Nr. 24

[60] BAG 15. 10. 1992 AP BGB § 611a Nr. 8;

[61] AAD 4.10.2001 tarihli kararı, Entscheidungssammlung für Arbeisrecht zu 76/207/EWG Art. 5 Nr. 16

[62] Thüsing/Lambrich BB 2002, 1146, 1147

[63] Cinsiyet nedeniyle ücret ayrımcılığı yasağı bu çalışmanın kapsamı dışında tutulmuştur. Avrupa Birliği mevzuatında da Cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yasağı 76/207 sayılı direktiften ayrı olarak 75/117 sayılı direktifle düzenlenmiştir.

[64] AAD da C 116-94 sayılı kararında benzer bir yorumu kabul etmistir. (Karar için bkz. Slg 1995, I-2131)

[65] AAD Colson ve Kamann kararları, Slg. 1984 s. 1984, s.1891.

[66] Draehmpaehl kararı, NJW 1997, 1839

[67] Bu konuda ayrıntı için bkz; Freis: Das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Arbeitsgerichtsgesetzes - Zur Neugestaltung der Haftung des Arbeitgebers bei geschlechtsspezifischer Diskriminierung NJW 1998 Heft 38 2779

[68] Kaldı ki Kanun 5. maddesnin 6. fıkrasında ‘ …işçi dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir...’demek suretiyle bu konuda herhangi bir tereddüde mahal bırakmamıştır.

[69]  Bkz. Mollamahmutoglu s. 431.

[70] Benzer düzenlemeler içeren Alman Hukukunda da cinsiyet ayrımcılığı teşkil eden bir feshin , işçi iş güvencesi kapsamında olmasa bile, geçersiz olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bkz:ErfK, 611 a  Köşe numarası 31.

[71] Karş. Handbuch EU ArbR, s. 592 vd.

[72] Bkz  AAD Kararı, BB 1991, s. 692.

[73] Zwanziger, Bertram , Die Rechtsprechung des EuGH: Ein Sprengsatz für das nationale Arbeitsrechtssystem? BB, 1995,s. 1404