|
||||
|
Makale:
BORÇLAR KANUN VE BORÇLAR KANUNU TASARISI ÇERÇEVESİNDE MÜTESELSİL BORÇLULUĞA TOPLU BAKIŞ (BK.m.141-147)
Yrd.Doç.Dr.Faruk ACAR
I. Genel Olarak
Parg. 1. Borç ilişkisinin tarafları konum itibariyle “iki taraflı” görünüm sergilerler. Bunlar alacaklı ve borçlu konumudur. Üç ya da daha fazla taraflı hukuksal ilişkiler (örneğin, kararlar gibi) bir yana, iki taraflı borç ilişkilerinde taraflar borç ilişkisi ile birbirine bağlı olurlar. Alacaklı veya borçlu taraf konumundaki böylesi “tekliğe” rağmen, konumun bünyesinde birden fazla şahıs bulunabilir. Örneğin, alacaklı konumunun birden fazla şahıstan oluşması mümkündür. Böylelikle birden fazla alacaklının veya birden fazla borçlunun yan yana olmasıyla daha karmaşık ilişkiler doğar. Teselsül kurumu, borç ilişkisinin her iki konumunda meydana gelen böylesi bir çoğalmaya bağlı önemli bir konuyu oluşturur[1].
Parg. 2. Borçlar Kanunumuz genel hüküm niteliğindeki m.141 ila 147 arasında “Borçlular Arasında Teselsül”ü, m.148’de ise “Alacaklılar Arasında Teselsülü” düzenlemiştir. Teselsüle ilişkin hükümler bunlarla da sınırlı değildir. Örneğin, haksız fiillere ilişkin BK.m.50, 51, tacirler bakımından teselsül karinesini düzenleyen Ticaret Kanunu m.7 böyledir. Teselsül kurumu özel hukukun bir çok alanında uygulama alanı bulan önemli bir borç ilişkisi türüdür[2]. Bu nedenle Borçlar Kanununun değiştirilmesi amaçlı hazırlanan ve değişikliğe uğrayan tasarı[3] bazında getirilmek istenen yeni düzenlemenin irdelenmesi gerekmektedir. Bu amaçla kaleme alınan bu makalede mevcut kanundaki her bir maddeyi tasarı ile kıyaslama tercih edilmiştir. Bu yöntemin yegane amacı okuyucunun her iki metin arasındaki farkı veya farksızlığı daha iyi ve kolay görebilmesidir.
Parg. 3. Ancak Borçlar Kanununun değişik yerlerindeki teselsüle ilişkin hükümler yerine sadece genel hüküm niteliğindeki BK.m.141-147 arası üzerinde durulacaktır.
II. Mevcut Kanun ile Tasarının Karşılaştırılması
1. BK.m.141 ve TBKT.m.161
Parg. 4. BK.m.141 Kanunun 4.Babının, Birinci Faslında “Müteselsil Borçlar” başlığı altında, “A-Borçlular Arasında Teselsül” başlığı ile başlamakta, öncelikle “I-Şartları”na değinilmektedir. Böylece BK.m.141 borçlular arası teselsülün oluşum şartlarını düzenleyen bir içeriğe sahiptir.
Parg. 5. Bu madde aynen şöyledir:
“Alacaklıya karşı, her biri borcun mecmuundan mesul olmayı iltizam ettiklerini beyan eden müteaddit borçlular arasında teselsül vardır (f.1).
Böyle bir beyanın fıkdanı halinde teselsül ancak kanunun tayin ettiği hallerde olur (f.2).”
Parg. 6. TBKT.m.161 “Borç İlişkilerinde Özel Durumlar” başlığını taşıyan Dördüncü Bölüm içinde, “Teselsül” başlıklı İkinci Ayırım kapsamında ele alınmış, “A-Müteselsil Borçluluk” başlığı ile “I.Doğuşu” şeklinde içeriği belirlenmiştir.
Parg. 7. Madde metni aynen şöyledir:
“Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar (f.1).
Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hallerde doğar (f.2)”.
Parg. 8. Kanunun Dördüncü Babının adı “Borçların Nevileri”dir. Babın bu şekilde isimlendirilmesi borç doğurucu sözleşme ilişkilerini, yani satım, kira, ariyet gibi sözleşmeleri, andırmaktadır. Oysa bu başlık altında düzenlenenler bambaşkadır. Teselsül, şart, alacağın temliki gibi. Söz konusu başlığın yerinde olmadığı haklı olarak eleştirilmektedir. Bu nedenle tasarı bu ifade yerine “Borç İlişkilerinde Özel Durumlar” ifadesini tercih etmiştir. Böylece teselsül, şarta bağlı borçlar veya pey akçesi gibi durumların, özel borç ilişkileri olmadığı aksine borç ilişkilerinde özel durumlar olduğu gerçeği yansıtılmış olmaktadır.
Parg. 9. Mevcut kanun m.141-147 arasındaki hükümlere ilişkin olarak genel başlık niteliğinde “Borçlular Arasında Teselsül” ifadesini kullanmaktadır. Tasarı ise m.161-167 arasındaki hükümler içi “müteselsil borçluluk” ifadesini kullanmaktadır. Bu değişikliğin sebebi şu olsa gerekir. Anılan maddelerde “hangi türden borçluluk” veya “borçluluğun çeşidi” düzenlenmiştir. Yani “borçluluk” kurumunun türlerinden biri ele alınmaktadır. Bunu en iyi ifade edecek kavram da sonu “borçluluk” ile bitecek bir kavram olsa gerekir[4]. Mevcut metindeki “borçlular arasında teselsül” ifadesi, teselsül ile bitmekte ve vurguyu teselsül üzerine yapmaktadır. Bunun ötesinde bir anlam farklılaşması doğurmamaktadır.
Parg. 10. Her iki madde aynı konuyu yani “teselsülün doğuşunu” düzenlemiştir. Mevcut kanunun başlığındaki “Şartları” ifadesiyle, teselsülün hangi şartlar altında doğabileceği anlatılmak istenmektedir. Tasarı bu dolaylı anlatım yerine, doğrudan madeninin içeriğiyle özdeşleşebilir yapıda “Doğuşu” ifadesini kullanmıştır. Her iki maddenin düzenlemek istediği konu, böylelikle daha iyi ifade edilmiş olmaktadır.
Parg. 11. BK.m.141’in ilk fıkrası “iradi teselsülü” düzenlemektedir. Teselsülün doğabilmesi için olmazsa olmaz şart olarak (nemo plus iuris) birden fazla borçlunun her birinin “teselsül iradesini” taşımaları ve “alacaklıya bildirimleri” gerekmektedir. Kısaca “teselsül iradesi”nin varlığı aranmaktadır[5]. Borç ilişkisinin pasif tarafında yer alacak her bir şahsın (borçlunun), borcun tamamından sorumlu olmayı istemesi ve bunu alacaklıya bildirmesi gerekir. Böylelikle birden fazla şahsın kendi aralarında anlaşarak, alacaklının rızası dışında teselsülü yaratamayacağı ortaya konmaktadır[6]. Bu noktada tereddüt yoktur. Ancak teselsül iradesinin bildirimi süreci ya da şekli hakkında fikir birliği yoktur. Acaba teselsül iradesi bütün borçlular tarafından “birlikte ve aynı anda” bildirilmesi mi gerekir? Veya sadece borç ilişkisi kurulurken böyle bir bildirim yapılabilir, sonradan bu mümkün olmaz, denilebilir mi? Doktrinde bir görüş, teselsülün “müşterek akit” yoluyla kurulabileceğini savunmaktadır[7]. Buna göre, müteselsil borçluluk borçluların aynı anda ve bir tek akit ile beyan etmeleri halinde kurulabilir. Bu yorum tarzı “gerçek (tam) olan ve olmayan (eksik) teselsül” tartışmasına dayanmaktadır. Gerçek (tam) teselsül ancak bu yolla mümkün olabilmektedir. Borcun sebebinde “teklik” (Einheit des Entstehungsgrunde) ancak bu yolla gerçekleşebilir. Bu yön müteselsil borçluluğun “esaslı bir unsuru”nu (essentiale negotii) oluşturur. Örneğin, müteselsil borçluluğun kurulmasına en önemli amaç, alacaklıya teminat oluşturmaktır. Birden fazla borçlunun farklı hukuki sebeplerle ve farklı zamanlarda borç altına girmelerinde bu fikir oluşamaz.
Parg. 12. Diğer görüş, aksi yöndedir. Buna göre, teselsülün varlığı hukuki sebebin tekliğine bağlı tutulamaz, farklı birden çok hukuki sebepten müteselsil sorumluluk doğabilir. Örneğin, aynı zarardan bir kimsenin kusurlu davranışından ötürü, diğer bir kimsenin kanundan ötürü sorumlu olması mümkündür. Normal olan aynı sözleşme çerçevesinde ve başlangıçta birden fazla şahsın teselsül iradesini ortaya koymalarıdır, fakat bu şart değildir. Borçluların farklı zamanlarda aynı iradeyi açıklamalarına engel bir durum yoktur.
Parg. 13. İkinci görüş, Türk-İsviçre Hukukunda hakim görüş niteliğindedir[8]. Kaldı ki, başlangıçta birden fazla şahsın birlikte akit yapmaları da müteselsil borçluluğun doğumu için yeterli olmayabilir[9].
Parg. 14. Mevcut kanun metni ile tasarının anılan fıkrası kıyaslandığında yukarıda tartışmalı noktaya ilişkin olarak, herhangi bir görüşün tercih edilmesi söz konusu değildir. Her iki hüküm de aynıdır, yapılan sadece eski metnin yeni Türkçe ifadelerle tekrarından ibarettir[10]. Şu halde, bizce de isabetli olan ikinci görüş, tasarı bazında da rahatlıkla savunulabilecektir. Yani, teselsülün oluşması için başlangıçta ve aynı anda teselsül iradesini borçluların birlikte açıklamalarına gerek yoktur, sonradan da bir kimsenin müteselsil sorumlu olarak borca katılması mümkün olabilecektir. Teselsüle ilişkin kurallar böyle bir durumda uygulama alanı bulabilecektir. Yine açık ya da örtülü irade beyanıyla teselsülün oluşması; kıyas yoluyla teselsülün yaratılamayacağı konusundaki görüşler tasarı çerçevesinde varlığını sürdürebilecektir[11].
Parg. 15. BK.m.141’in ikinci fıkrası ise, yukarıda kısmen belirtildiği üzere, teselsülün kaynakları arasında “kanun hükmü”nün olduğunu ortaya koymaktadır. Tasarı kanunun metnini yeniden kaleme almış, içerik açısından hiçbir farklılık getirmemiştir. Bu nedenle kanun metnine dayalı teselsül durumlarının tayinindeki değerlendirmeler (örneğin, kanunun örtülü olarak teselsülü kararlaştırabileceği görüşü)[12], tasarı temelinde de gündeme gelebilecektir.
2. BK.m.142 ve TBKT.m.162
Parg. 16. BK.m.142 “II-Alacaklı ve borçlu arasındaki münasebet” şeklinde başlayan ve “1. Hükümler” başlığı ile devam eden, “Müşterek Borçluların Mesuliyeti” alt başlığı altında bulunan bir maddedir.
Parg. 17. Anılan madde aynen şöyledir:
“Alacaklı müteselsil borçluların cümlesinden veya birinden borcun tamamen veya kısmen edasını istemekte muhayyerdir (f.1).
Borcun tamamen edasına kadar bütün borçluların mesuliyeti devam eder (f.2)”.
Parg. 18. TBKT.m. 162 ise, “II.Dış İlişki”, “1.Hükümleri” başlıkları altında “a.Borçluların Sorumluluğu” alt başlığı altında düzenlenmiştir.
Parg. 19. TBKT.m.162 aynen şöyledir:
“Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yanız birinden isteyebilir (f.1).
Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder (f.2)”.
Parg. 20. Her iki hükmün başlıkları arasında farklılık sadece “alacaklı ile borçlular arasındaki ilişki” bakımından gözükmektedir. Tasarı “Dış İlişki” kavramını tercih etmiştir. Doktrinde bu yönde olmak üzere “Dış Münasebet”[13], “Teselsülün Dış İlişkideki Hükümleri”[14] veya “Dış İlişki”[15] ifadelerinin kullanıldığına rastlanmaktadır. Bununla anlatılmak istenen, müteselsil borçlular arasındaki (iç) ilişkiye oranla, yabancı konumundaki alacaklı ile ilişki, yani iç ilişkinin zıddı olarak “dış ilişki” kast edilmektedir. Ancak bu tip ifadeler doktrinde “ikincil” önemde başlık olarak tercih edilmişlerdir. Yine Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu m.144’ün başlığı “Alacaklı ve borçlu arasındaki ilişki” şeklindedir. Bu noktada, tasarının başlığının isabetli olmadığını söylemeyebiliriz. Doktrinin ikincil nitelikte kullandığı başlığın “asli” başlık haline getirilmemesi gerekir. Çünkü “dış ilişki” ifadesi daha genel ve şüpheli bir ifadedir. Hükmün içeriğini ve amacını anlatma yönünden daha zayıftır. Kaynak Kanunun başlığı veya mevcut Borçlar Kanunumuzun başlığı yeni Türkçeye uyarlanarak muhafaza edilebilir. Yani tıpkı mehazda olduğu gibi, “alacaklı ve borçlu arasındaki ilişki” şeklinde ifade edilebilir. Hatta burada birden fazla borçlunun varlığına bağlı olarak “borçlu” yerine “borçlular” kullanılabilir.
Parg. 21. BK.m.142/1’de ifade edilen kural müteselsil borçluluğun özünü oluşturur. BK.m.142/1 hükmü teselsül tipi borç ilişkisini alacaklı açısından ele alındığını göstermektedir. Alacaklı borcun tamamını[16] dilediği bir borçludan talep edebilir. Teselsül alacaklıya böyle bir “hak” tanımaktadır. Bu hak iki unsuru içerir. Birincisi, alacaklının dilediği borçludan (veya tamamından) ifayı talep edebilmesi, ikincisi alacaklının borcun tamamının (veya bir kısmının) ifasını isteyebilmesidir[17]. Bu açıdan bakıldığında TBKT.m.162/1 hükmü herhangi bir yenilik getirmemiştir. Mevcut kanun hükmü yeniden kaleme alınmakla yetinilmiştir.
Parg. 22. BK.m.142/2’de ifade edilen kural, birinci fıkradaki ana kurala tamamlayıcı ve bir o kadar önemli niteliktedir. Buna göre, dış ilişkide borcun tamamı ödeninceye kadar bütün borçluların sorumluluğu devam etmektedir. Böylelikle alacaklının bir borçluya sadece ifa talebinde bulunmuş (veya ifaya mahkum edilmiş) olması, diğer borçluları borçtan kurtarmayacak, borçlunun tamamen borcu ifa etmesi de bu açıdan gerekecektir[18]. İfa talebine rağmen (veya ifa talebi olmaksızın) bir borçlunun bütünüyle edimi yerine getirmek yerine kısmen yerine getirmiş (getirebilmiş) olması durumunda, diğer borçluların sorumluluğunun devam eder. Çünkü müteselsil borçlulardan her biri edimin “tamamından” sorumludur[19].
Parg. 23. TBKT.m.162/2’de getirilen düzenleme mevcut kanuni düzenlemeyle aynıdır ve herhangi bir yenilik getirmemektedir. Sadece mevcut fıkra yeniden kaleme alınmıştır.
3. BK.m.143 ve TBKT.m.163
Parg. 24. BK.m.143 hükmü, “b.Müşterek Borçlulara Ait Defiler” başlığını taşımaktadır. Madde metni aynen şöyledir:
“Müteselsil borçlulardan biri alacaklıya karşı onunla kendi arasındaki şahsi münasebetlerden veya müteselsil borcun sebep veya mevzuundan tevellüt etmiş olanlardan maada bir şey dermeyan edemez ve bütün borçlular arasında müşterek olan defileri dermeyan etmediği halde onlara karşı mesul olur”.
Parg. 25. TBKT.m.163 hükmü, “b.Borçluların Savunmaları” başlığını taşımaktadır.
Parg. 26. Madde metni aynen şöyledir:
“Müteselsil borçlulardan biri alacaklıya karşı ancak onunla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden veya müteselsil borcun sebep ya da içeriğinden doğan defi ve itirazları ileri sürebilir (f.1).
Müteselsil borçlulardan biri ortak defi ve itirazları ileri sürmezse, diğerine karşı sorumlu olur (f.2)”.
Parg. 27. Mevcut kanunun başlığında borçlulara ait “defiler”den söz edilmiş olması, defi ve itiraz ayırımının dikkate alınmadığı şeklinde yorumlanabilir[20]. Tasarı mevcut hükmün hatalı tutumunu düzeltmiş, bu amaçla “savunmalar” kavramını kullanmıştır.
Parg. 28. BK.m.143 hükmü tek fıkra şeklinde düzenlenmiştir. Oysa iki farklı hükmü veya konuyu düzenlemektedir. İlki, borçluların savunma olanakları, ikincisi bu olanakları kullanmamasının yaptırımıdır.
Parg. 29. Borçluların savunma olanakları, mevcut kanunda, “ortak defiler” ve “kişisel defiler” şeklinde ikili olarak düzenlenmiştir. Ortak defi iki sebepten doğabilir. Bunlar, “borcun sebebi” ve “borcun konusu”dur. Bunlar borcun “olmadığına” dairdir. Yani borcun hiç doğmadığı veya sona erdiği söz konusu edilir[21]. Örneğin, sözleşmenin şekle aykırı olduğu, ehliyetsizlik veya borcun hukuka ve ahlaka aykırı olduğu iddiası veya ifa ve takas edildiği, zamanaşımı defi gibi. Dikkat edilir ise, belirtilen iddialar bütün borçluları ilgilendiren ve çıkarlarına hizmet eden niteliktedirler. Bu nedenle tüm borçlular yararlanabilir.
Parg. 30. Kişisel defiler, sadece ilgili borçlunun kullanabileceği, yukarıda ortaya konulan ortak niteliğe sahip olmayan defilerdir. Bunlar diğer borçluları doğrudan ilgilendirmez. Bu nedenle hangi borçlu lehine böyle bir imkan var ise, sadece o kullanabilir. Örneğin, bir borçlunun irade bozukluğunu (hata, hile veya tehdit) ileri sürmesi, borcun henüz muaccel olmadığı, alacaklı tarafından ibra edilmiş olduğu iddiası böyledir. Bu tür defileri sadece ilgili borçlu kullanabilir ve diğerlerine de bir yarar getirmez. Kullanılan şahsi defiye rağmen, diğer borçlular borçluluk sıfatlarını korurlar[22].
Parg. 31. Tasarı bu noktada herhangi bir yenilik getirmemiştir. Sadece mevcut kanun metni iki fıkraya dönüştürülmüştür[23].
4. BK.m.144 ve TBKT.m.164
Parg. 32. BK.m.144’ün başlığı “c.Müşterek borçlulardan birinin şahsi fiili” şeklindedir.
Parg. 33. Madde aynen şöyledir: “Hilafına mukavele olmadıkça müteselsil borçlulardan biri kendi fiili ile diğer borçluların vaziyetlerini ağırlaştıramaz”.
Parg. 34. TBKT.m.164’ün başlığı “c. Borçluların bireysel davranışı” şeklindedir.
Parg. 35. Madde aynen şöyledir: “Kanun veya sözleşme ile aksi belirlenmedikçe, borçluların biri kendi davranışıyla diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz”.
Parg. 36. Mevcut kanun hükmü, bir borçlunun bireysel davranışı ile diğer borçluların durumunu ağırlaştıramayacağını belirtmektedir. Adeta üçüncü şahıs aleyhine akit yasağının özel bir uygulaması vardır. Örneğin, bir borçlunun ihtara rağmen muaccel borcu ifaya yanaşmaması sebebiyle temerrüde düşmesi, diğer borçluları da temerrüde düşürmez. Temerrüde bağlanan sonuçlar sadece temerrüde düşmüş borçlu için geçerli olur. Diğer borçlulardan biri borcu ifa etmek suretiyle, temerrüt durumuna son verebilir. Yine bir borçlu sonradan alacaklı ile anlaşmak suretiyle, borcu genişletemez veya arttıramaz[24].
Parg. 37. O halde kanun müteselsil borçlular arasında “sıkı bir ilişkinin olmadığını” da ortaya koymuş olmaktadır. Buna bağlı olarak her bir borçlu ile alacaklı arasında diğerlerinden belirli oranda bağımsız (nisbi bağımsızlık) ve ayrı bir borç ilişkisinin bulunduğu düşüncesi gündeme gelmektedir. Bu düşünce tarzı “çokluk teorisi” (Mehrheitstheorie) olarak ifade edilmektedir[25].
Parg. 38. Tasarı mevcut kanun hükmünü aynen korumaktadır. Sadece hüküm yeniden kaleme alınmıştır. Bu nedenle tasarı bazında aynı tartışmalar devam edecektir. Ancak bu noktada mevcut kanun gibi tasarının da çokluk teorisini bütün yönleriyle destekler mahiyette olduğu söylenemez[26]. Temel bir kanunun bu şekilde olması daha isabetli olsa gerekir.
5. BK.m.145 ve TBKT.m.165
Parg. 39. BK.m.145’in başlığı “2-Müteselsil Borcun Sukutu” şeklindedir.
Parg. 40. Madde aynen şöyledir: “Tediyesi ile veya yaptığı takas ile borcun tamamını veya bir kısmını iskat etmiş olan müteselsil borçlulardan biri, sakıt olan borç nispetinde, diğer borçluları halas etmiş olur (f.1).
Eğer müteselsil borçlulardan biri borç tediye olunmamış iken ondan tahallüs etmiş ise, diğer borçlular ancak halin veya borcun mahiyetinin irae ettiği nispette bu beraetten istifade edebilirler (f.2)”.
Parg. 41. TBKT.m.165’in başlığı “2.Borcun Sone Ermesi” şeklindedir.
Parg. 42. Madde aynen şöyledir: “Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur (f.1).
Borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan ancak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler (f.2).
Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır (f.3)”.
Parg. 43. Mevcut kanunun başlığı tasarıda aynen korunmuş, sadece yeniden kaleme alınmıştır.
Parg. 44. Mevcut kanun iki fıkradan oluşmaktadır. Tasarıya (kanunun aksine) bir fıkra ilave edilmiştir.
Parg. 45. BK.m.145/1 hükmü, tediye ve takas yoluyla borcun sona erdirilmesini düzenlemiştir. “Tediye” (Zahlung) kavramı “ifa”nın (Leistung) yerini tutan bir kavram değildir[27]. İfa ile takas borcu sona erdirme yönünde eşit kabul edilmiştir[28]. Böylece hem ifa hem de takas durumunda, borç bütün borçlular için sona erecektir. Ancak ifa ve takas “miktarı” oranında böyle bir etkiye sahip olabilir. Kısmı ifa veya takas söz konusu ise, borç bu oranda diğerleri için de sona erecektir.
Parg. 46. BK.m.145/2 hükmü, ifa ve takas dışında borcu sona erdiren durumlara ilişkindir. Örneğin, ibra, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, yenileme, ifa imkansızlığı gibi. Hükme göre bu tür durumlarda, borcun sona ermesini sağlayan durumun, diğer borçlulara etkisi veya onları da borçtan kurtarması ancak “ halin veya borcun mahiyetinin irae ettiği nispette” olacaktır. İsviçre ve Türk Hukukunda ifa ve takas dışındaki bu tür durumların diğer borçlulara nasıl bir etki göstereceği tartışmalıdır.
Parg. 47. Örneğin, yenilemenin (tecdit) ilgili şahsı etkileyeceği, yani sadece yenilemeyi yapan şahsı borçtan kurtaracağı ileri sürüldüğü gibi[29], yenilemenin tüm borçlulara etki edeceğini ileri sürüldüğü de görülmektedir[30]. Bir diğer görüş, yenilemenin diğer borçlulara (iç ilişki çerçevesinde yenileme yapanın payı oranında) etki edeceği yönündedir[31].
Parg. 48. Yine örneğin, alacaklının bir müteselsil borçluyu ibra etmesi, diğerlerini borçtan kurtarıp kurtarmayacağı, ne oranda kurtaracağı tartışmalıdır. İbranın sadece ilgili şahsı borçtan kurtaracağı, yani “bireysel etki” (sübjektif etki) göstereceği ileri sürüldüğü gibi[32], ibranın ibra edilen borçlunun (borçlular arasındaki iç ilişkideki) borçluluğu oranında diğerlerini de borçtan kurtaracağı ileri sürülmektedir[33]. Son bir görüş ise, “halin veya borcun mahiyetinden” diğer borçlulara etki edeceği anlaşılabiliyorsa bireysel etki yerine “toplu etki” gösterecektir[34].
Parg. 49. Mevcut kanun temelinde alacaklı borçlu sıfatının birleşmesi, sulh, zamanaşımı, ifa imkansızlığı, irade bozukluğu halleri gibi başkaca durumlarda tartışmalar ve değişik yaklaşım tarzları bulunmaktadır[35].
Parg. 50. Tasarı bu günkü kanun hükmündeki “halin veya borcun mahiyetinin irae ettiği nisbet” ölçüsünü, “durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçü” şeklinde yeniden kaleme almıştır. İçerik açısından bir farklılık olmamıştır. Fakat tasarı mevcut kanunda olmayan bir fıkra ilave etmiştir. Söz konusu üçüncü fıkraya göre, ibra sadece ilgili şahsı borçtan kurtarmayacaktır. Bireysel veya sübjektif etki yerine, ibra edilen borçlunun iç ilişkideki gerçek sorumluluğu oranında diğer borçlular da borçtan kurtulabilecektir. İbra konusunda yukarıda ortaya konulan görüşlerden hakim görüşün tasarı da açıkça tercih edildiği görülmektedir. Bizim de savunduğumuz görüş bu olmasına rağmen, ibraya tanınan bu ayrıcalığın ibra benzeri durumlara (örneğin, yenileme) uygulanıp uygulanamayacağı tartışmaya neden olacaktır. Kanun koyucunun bakış açısını ortaya koyma bakımından ibraya ilişkin hükümden yararlanarak, ibra benzeri durumlar hakkında görüş oluşturulması mümkün olabilecektir. Ancak Borçlar Kanunu gibi temel bir kanunun böylesi bir açık “tavır” alışı isabetli olmamıştır. Çünkü temel bir kanunun kesin tutumu, hükmün zamana ve gelişmelere uygun olarak değişen menfaat dengelerine göre yorumlanması yolunu kapayacaktır.
6. BK.m.146 ve TBKT.m.166
Parg. 51. BK.m.146 “III.Müşterek Borçlular Arasındaki Münasebetler” üst başlığı, “1.Taksim” alt başlığını taşımaktadır.
Parg. 52. Madde ise aynen şöyledir: “Borcun mahiyetinden hilafı istidlal olunmadıkça, müteselsil borçlulardan her biri alacaklıya yapılan tediyeden birbirine müsavi birer hisseyi üzerlerine almağa mecburdur ve hissesinden fazla tediyede bulunan, fazla ile diğerlerine rücu hakkını haizdir (f.1).
Birinden tahsili mümkün olmayan miktar, diğerleri arasında mütesaviyen taksim olunur (f.2)”.
Parg. 53. TBKT.m.166 ise “III. İç İlişki” üst başlığını, “1.Paylaşım” alt başlığını taşımaktadır.
Parg. 54. Madde aynen şöyledir:
“Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar (f.1).
Kendine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır. Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir (f.2).
Borçlulardan birinden alınamayan miktarı, diğer borçlular eşit olarak üstlenmekle yükümlüdürler (f.3)”
Parg. 55. Mevcut kanunun üst başlığının yerine tasarının üst başlığının “İç İlişki” olarak değiştirilmesi (yukarıda “Dış İlişki” kavramı üzerinde durulduğu üzere), doktrin tarafından ikincil başlık olarak kullanılan bu ifade tarzına itibar edildiğini göstermektedir. Oysa bu tür kullanım yerine mevcut kanun metninin yeniden kaleme alınması, yani kaynak kanunla da uyumlu olarak “müteselsil borçlular arası ilişki” şeklinde ifade edilmesi daha isabetli olurdu. “İç ilişki” kavramı, birden fazla şahsın hukuksal ilişki içinde bulunduğu tüm durumlarda kullanılabilecek düzeyde geniş ve şüpheli bir kavramdır. Örneğin, elbirliği halinde hak sahipliğinin tüm uygulamalarında, paylı hak sahipliğinin veya borçluluğun uygulandığı tüm durumlarda, adi, kolektif ve komandit ortaklıklarda iç ilişkiden bahsedilebilir.
Parg. 56. Mevcut kanundaki “taksim” kavramı yerine tasarıda “paylaşım” tercih edilmiştir.
Parg. 57. İçerik açısından bakıldığında, BK.m.146/1’de iki konuya değinilmiştir. İlki, “eşit pay karinesi”, ikincisi ise “rücu hakkıdır”.
Parg. 58. Gerçekten maddeye göre, müteselsil borçlulardan birinin borcun tamamını ifa etmesinden sonra, iç ilişkide gerçek yük paylaşımının “eşitlik” ilkesine göre olacaktır. İlke olarak her bir borçlu eşit oranda borçtan sorumlu olacak, birbirlerine karşı bunun gereğini yapacaklardır. Burada düzenlenen karine “adi karine” niteliğindedir. Böylece eşit paylaşım yerine başka türlü paylaşımın söz konusu olması mümkündür. O halde karinenin çürütülmesi gerekir. Kanun “borcun mahiyetinden hilafı istidlal olunmadıkça” demek suretiyle buraya işaret etmiş, adi karine olduğunu ortaya koymuş, başka türlü bir paylaşım oranının “borcun mahiyetinden” anlaşılabileceğini göstermiştir.
Parg. 59. Doktrin ise söz konusu karinenin aksinin, “anlaşma” veya “kanun” ile de öngörülebileceğini kabul etmektedir[36]. Örneğin, mirasbırakanın borçlarından müteselsilen sorumlu olan mirasçıların, ifa sonrası iç ilişkide gerçek sorumlulukları eşit pay ilkesine göre değildir, aksine (kanuni) miras paylarına göre sorumluluğun paylaşımı söz konusu olur (TMK.m.499). Eşit pay ilkesinden farklı çözüm tarzı yine BK.m.50 ve 51’de de söz konusudur.
Parg. 60. Maddede düzenlenmiş ikinci konu, “rücu hakkı”dır. Kanun rücu hakkının doğumu için müteselsil borçlunun “hissesinden fazla tediyede bulunma” koşulunu aramıştır. Kısaca belirtilen bu koşulun anlamı şudur: Bir müteselsil borçlunun rücu hakkını elde edebilmesi için, öncelikle “alacaklının tatmin edilmiş olması” gerekir. Bu durum ifa veya takas yoluyla mümkündür[37]. Borçlulardan birine karşı davanın açılması veya icra takibinin başlatılması yeterli değildir. Alacaklının “gerçekten” tatmin edilmiş olması gerekir. Hükümdeki “tediye” kavramı ile bu kastedilmektedir[38]. Rücu hakkının doğumu için ayrıca “borçlunun gerçek sorumluluk payından fazla ifada bulunmuş olması” da aranmaktadır. Bunun tespiti müteselsil borçlular arasındaki ilişkiye bakılarak gerçekleşir. Bu bağlamda borçlunun payından fazla ifada bulunması yeterlidir, borcun tamamını ifa etmesi gerekmez. Rücu hakkının doğumu için son olarak “ifanın geçerli olması” gerekir. Örneğin, alacaklıdan başkasına yapılan ödeme rücu imkanını vermez. [39].
Parg. 61. Tasarı m.166’da yukarıda mevcut kanun tarafından düzenlenen iki konuyu da ele almıştır. Yani hem “eşit pay karinesini” hem de “rücu hakkını” düzenlemiştir. Fakat “rücu” kavramı yerine “isteme” kavramını kullanmıştır. Fakat fıkranın devamında rücudan söz edilmiş olması, rücu kavramının (temerrüt, halefiyet gibi) tasarı düzeyinde de varlığını sürdüreceğini göstermektedir.
Parg. 62. Tasarı eşit pay karinesini kabul etmesine rağmen, aksinin mümkün olabileceğini de belirtmiştir. Fakat mevcut kanundan farklı olarak, “adi karinenin” aksinin ispatı noktasında daha genişletici bir yol takip etmiştir. Buna göre, “aksi kararlaştırılmadıkça” veya “hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça” eşit pay karinesi uygulanacaktır.
Parg. 63. Doktrinin eşit pay karinesine istisna kabul ettiği durumlardan ikisi tasarıya yansımış durumdadır. Yani sözleşme ile tarafların eşitliğin aksine bir düzenlemeye gitmeleri mümkün olabildiği gibi, hukuksal ilişkinin niteliği de başka bir paylaşımı öngörebilir. Gerçi bu son durum, mevcut kanunda “borcun mahiyetinden hilafı istidlal olunmadıkça” şeklinde ifade edilmiş idi. Tasarı “hukuki ilişkinin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça” şeklinde ifade kullanmış olsaydı, amaçlanan daha iyi ifade edilmiş olurdu. Çünkü tasarı hükmünden “neyin anlaşılmaması” açıkça ortaya konmamaktadır.
Parg. 64. Tasarı eşit pay karinesinin yasal nedenle uygulanamayacağı ihtimalini göz ardı ettiği görülmektedir. Bu bir eksikliktir. Gerçi bu haliyle de “hukuki ilişkinin niteliğinden” yola çıkarak, örneğin mirasçıların durumunda olduğu gibi, eşit pay karinesini uygulamamak mümkün olabilir.
Parg. 65. Rücu sorununa ilişkin olarak tasarı, borçlunun gerçek sorumluluk payından fazla ödemede bulunması durumunda, diğer borçlulara başvurabileceğini, fazla ödemeyi onlardan isteyebileceğini belirtmektedir. Ancak bu istemin (rücuun) kapsamına ilişkin yeni bir fıkra ilave etmiş, “Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir”. Müteselsil borçlulukta “teselsül” kurumu iç ilişkide cereyan etmez[40]. Borçlular arasında tasfiye ilişkisi her bir borçlunun gerçek sorumluluk miktarına göre gerçekleştirilir. İç ilişkideki payından fazla ödemede bulunan bir borçlunun diğerlerine rücu etmesi sırasında, yaptığı fazla ödemenin tamamını dilediği diğer bir borçludan isteyemez. O halde ödemede bulunan borçlu, rücu sürecinde başvuracağı her bir borçludan ancak onun iç ilişkideki sorumluluk payı kadar istemde bulunacaktır. Bu sonuç müteselsil sorumluluğun temel esaslarından biridir[41]. Yukarıda anılan düzenleme de bunu açıkça dile getirmektedir.
Parg. 66. BK.m.146/2’de iç ilişkide rücu sürecini başlatan bir borçlunun, rücu alacağını tahsil edememesi durumunda diğer borçlulara da başvurabilme imkanı düzenlenmektedir. Buna göre, borcu ifa eden bir müteselsil borçlu, rücu hakkına sahip ve buna dayalı olarak diğer borçlulardan birine rücu etmek istemiş, fakat rücu alacağını bir sebeple ondan tahsil edememiş ise, ödenmeyen bu alacağın yükünü (rücu hakkına sahip olan borçlu dahil olmak üzere) tüm müteselsil borçlular paylaşacaklardır[42]. Paylaşım oranını kanun “eşit” olarak ortaya koymuştur. Yani iç ilişkide borçluluk ne oranda olursa olsun, böylesi durumlarda her bir borçlu rücu alacağını tahsil edemeyene karşı eşit oranda sorumlu olacaklardır[43]. Buna bağlı olarak, örneğin 100.000.YTL.lik bir borucun ifası sonrası, iç ilişkide müteselsil borçlulardan (A) 1/10, (B) 2/10, (C) 4/10, (D) 2/10, (E) 1/10 sorumluluğa sahip olsa, borcun tamamını (A)’nın ödemiş ise, (A)’nın (B)’ye rücu davası açıp 20.000.YTL.yi talep etmesi mümkün olacaktır. Fakat (B) ödemeden aciz durumu nedeniyle borcunu ödeyemez ise, 20.000.YTL. (A), (C), (D) ve (E) arasıda eşit olarak bölünecek, her biri (A)’ya 5.000.YTL. ödemek zorunda kalacaktır.
Parg. 67. Doktrinde diğer bir görüş bu paylaşım şeklinin adil olmadığını ileri sürmektedir[44]. Buna göre, iç ilişkideki gerçek sorumluluk oranına göre paylaşım yapılmalıdır. Yani yukarıdaki örnekte, 20.000.YTL.nin 4/10’nü (C), 2/10’ni (D), 1/10’ni (E) karşılamalıdır. Böylece (C) 8.000.YTL., (D) 4.000.YTL., (E) ise 2.000.YTL. verecektir.
Parg. 68. Tasarı kanunun bu şeklindeki çözüm tarzını aynen korumuştur.
7. BK.m.147 ve TBKT.m.167
Parg. 69. BK.m.147 “2. Halefiyet” başlığını taşımaktadır.
Parg. 70. Madde metni aynen şöyledir: “Rücu hakkından istifade eden müteselsil borçlulardan her biri, tediye ettiği miktar nispetinde alacaklının haklarına halef olur (f.1).
Alacaklı, diğerlerinin zararına olarak müteselsil borçlulardan birin vaziyetini iyileştirdiği takdirde bu fiilinin neticelerini şahsen tahammül eder (f.2)”
Parg. 71. TBKT.m.167’nin başlığı “2.Alacaklıya Halef Olma” şeklindedir.
Parg. 72. Madde metni aynen şöyledir:
“Diğerlerine başvurma hakkına sahip olan borçlulardan her biri, ifa ettiği miktar oranında alacaklının haklarına halef olur (f.1).
Alacaklı diğerlerinin zararına olarak borçlulardan birinin durumunu iyileştirirse, bunun sonuçlarına katlanır (f.2)”.
Parg. 73. Mevcut kanun metni, iki farklı konuyu ele almıştır. İlki “halefiyet”, ikincisi alacaklının müteselsil borçlulardan birinin durumunu diğerlerinin aleyhine iyileştirmeme yükümlülüğüdür.
Parg. 74. Yukarıda üzerinde durulduğu üzere, mevcut kanun rücu hakkını düzenlemiş, rücu imkanı kuvvetlendirmek ve daha etkin hale getirmek için, “halefiyet” kurumunu da düzenlemiştir. Buna göre, iç ilişkideki payından fazla ödemede bulunan müteselsil borçlunun diğer borçlulara karşı alacaklının halefi olacaktır. Bu halefiyet BK.m.109 anlamındadır[45]. Böylelikle alacağın ifasını güvenceye kavuşturan, rehin veya kefalet benzeri imkanlar, halef olan müteselsil borçluya geçecektir[46].
Parg. 75. Aynı maddenin ikinci fıkrası halefiyet durumuna bağlı olarak, alacaklının bu halefiyeti zayıflatacak veya etkisiz kılacak davranışlarda bulunmama yükümlülüğünü düzenlemiştir[47]. Buna göre, alacaklı bir borçlu lehine diğer borçlular aleyhine sonuç doğuracak davranıştan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Örneğin rehin veya kefalet söz konusu ise, borç ödendikten sonra alacaklı kimse rehin veya kefaleti sona erdirememelidir. Burada söz konusu olan “yükümlülüktür” (borç). Alacaklı rehin veya kefaleti sona erdirirse bu yüzden zarar gören (rücu imkanına sahip) borçlunun zararını gidermekle yükümlü hale gelir[48].
Parg. 76. Tasarı mevcut kanun metni gibi iki fıkradan oluşmaktadır. İlk fıkra, “halefiyet”i düzenlemiştir. Kanun metninin yeniden kaleme alındığı, içerik itibariyle herhangi bir hüküm değişikliğine gidilmediğini görmektedir.
Parg. 77. İkinci fıkraya bakıldığında yine ilk fıkrada olduğu gibi, hüküm yeniden kaleme alınmış, içerik itibariyle herhangi bir hüküm değişikliğine gidilmemiştir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
ACAR, F.: Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2003.
AKINTÜRK, T.: Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971.
BECKER, H.: Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, VI. Band, 1.Abteilung,
Allgemeine Bestimmungen, Art.1-183, Bern 1941.
CANYÜREK, M.: Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler, İstanbul 2003.
ELBİR, H.K.: Rücu hakkını kullanan müteselsil borçlunun borçdaşlar arasında tediye kabiliyeti olmıyan biri bulunduğu takdirde durumu (BK.m.146 f.2 üzerine yeni bir tefsir denemesi), İBD.1948 (s. 690 vd.).
EREN, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 2001.
FEYZİOĞLU, N.F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.I, 2.Bası, İstanbul 1976.
GAUCH.P/AEPLİ, V./STÖCKLİ,H.: Praejudizienbuch zum OR, Rechtsprechung des Bundesgerichts, Freiburg 2001.
İPEK, M.: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul 2005.
SCHNYDER, A.K.: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art.1-529, Zweite Auflage, Zürich 1996.
KELLER, M./SCHÖBİ, C.: Das Schweizerische Schuldrecht, Band IV, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhaeltnisse aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertiger Bereicherung, Basel und Frankfurt am Main 1984.
OĞUZMAN, K./ÖZ, T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, İstanbul 2005.
OSER, H./SCHÖNENBERGER, W.: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 2. Teil (Halband): Art.184-418, 2. Aufl Zürich 1936.
Von TUHR, A./ESCHER, A.: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zweiter Band, 3. Aufl. Zürich 1979.
SCHWENZER, İ.: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zweite, Überarbeitete Auflage, Bern 2000.
TEKİNAY, S.S.: Borçlular Arasında Akdi Teselsül, İstanbul 1956.
YAVUZ, C.: Borçlar Kanunu (BK.), 5. Baskı, İstanbul 2006.