Son Güncelleme Tarihi 12.02.2008

ŞUBAT 2008-SAYI 72

Makale:

 

 

 

“5711 Sayılı Yasa ile Değişik Kat Mülkiyeti Kanununa Göre Kat Malikinin Bağımsız Bölüm Üzerindeki Mülkiyetini Devir Borcu”

 

Yrd.Doç.Dr.Faruk ACAR*

 

                                                                                            

I. Genel Olarak 

 

Parg. 1.            Kat Mülkiyeti rejimi çerçevesinde Kanun, kat malikleri için bir takım yükümlülükler düzenlemiştir. Bunları “ödeme yükümlülükleri”, “yapma yükümlülükleri” veya “yapmama yükümlülükleri” şeklinde genel bir başlık altında toplayabiliriz[1]. Yine bu çerçevede ödeme yükümlülüklerini, iki başlık altında sınıflandırmak mümkündür: İlki “giderlere katılma”, ikincisi ise, “tazminat ödeme”dir.

 

Parg. 2.            Giderlere katılma yükümlülüğü KMK.m.20’de düzenlenmiştir. Buna göre, kapıcı, kaloriferci, bahçivan gibi istihdam edilen kişilere yapılan ödemeler ile anataşınmazın sigorta primleri, bütün olarak ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme[2] ve onarım giderleri, yönetici aylığı, ortak tesislerin işletme giderleri tüm kat maliklerinin birlikte üstlenmesi gereken giderleri oluşturur. Katılım istihdama dönük olanlar için “eşit oranda”; diğerlerinde ise “arsa payı oranında” olacaktır.

 

Parg. 3.            Tazminat ödeme yükümlülüğü KMK.m.19/3’de düzenlenmiştir. Kat maliki, anataşınmaza veya diğer bağımsız bölümlere kusuru ile zarar vermiş ise[3], bundan dolayı diğer kat maliklerine karşı tazminat ödemekle yükümlüdür.

 

Parg. 4.            Yapma yükümlülüğü ise KMK.m.18/1 ve m. 19/1’de düzenlenmiştir. KMK.m.18/1’e göre, kat malikleri hem bağımsız bölümleri hem de eklentiler ile ortak yerleri, (yönetim planının yanı sıra) doğruluk ve güven kurallarına göre kullanmak, onlardan yararlanmak zorundadır. Öte yandan m. 19/1’e göre ise, kat malikleri anataşınmazın bakımını yapmak ve mimari durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumakla yükümlü kılınmıştır[4]. 

 

Parg. 5.            Yapmama yükümlülüğü dağınık bir halde Kat Mülkiyeti Kanunda düzenlenmiştir. Ancak bu yükümlülüğün özü KMK.m./19/1’de yer almaktadır. Buna göre, kat malikleri birbirlerini rahatsız etmeme, birbirlerinin haklarını çiğnememe yükümlülüğü altındadır. Bu hüküm oldukça geniş bir uygulama alanına sahiptir. Bu bağlamda, anataşınmazın ortak yerlerinde bütün kat maliklerinin rızası dışında, inşaat, onarım, tesis yapmama, değişik renkte dış badana veya boya yapmama sayılabilir (MK.m.19/2). Yine kat maliki kendi bağımsız bölümü dahilinde, anayapıya (binaya) zarar verecek nitelikte, onarım, tesis ve değişiklik yapamaz. [5]. Ayrıca, kat maliki ortak yerleri kullanım amacı dışında müdahalede bulunmama, kendi bağımsız bölümünde (dispanser, kilinik gibi) sağlık tesisi kurmama (KMK.m.24/I);  konut niteliğindeki bağımsız bölümünde eğlence, toplantı, beslenme gibi işyerleri açmama (KMK.m.24),  yine bağımsız bölümünde veya bu bölümdeki tesislerde (kalorifer veya su boruları gibi) meydana gelen hasar veya bozuklukların onarımı ya da giderilmesi veya yeniden yapılması için bağımsız bölümüne girilmesine, gerekiyorsa bağımsız bölüm içerisinde işlerin yapılmasına katlanma; anataşınmazın bir kısmının harap olması halinde harap olan bağımsız bölümün veya eklentilerinin veya ortak yerlerin ya da bağımsız bölümlerdeki tesislerin yeniden yapılması için bağımsız bölümün içinden veya dışından yararlanılmasına izin verme yükümlülüğü altındadır[6].

 

Parg. 6.            Kat Mülkiyeti Kanununda dağınık halde düzenlenmiş bu yükümlülükler içerik itibariyle oldukça geniş bir alanı kapsar. Bütün bunların yerine getirilmesi, kat mülkiyeti rejimi çerçevesinde bir arada yaşayan şahısların uyum ve huzur içinde birlikte kalabilmelerini sağlayabilmek için gereklidir. Buna yönde olmak üzere Kat Mülkiyeti Kanununun bir takım önlemleri almış olduğu görülmektedir.

 

Parg. 7.            Kat mülkiyeti düzeninin iyi işlemesin için Kanun tarafından alınan önlemler ana hatlarıyla şöyledir:

 

Parg. 8.            Paylı mülkiyete ilişkin olarak, paylaştırmanın istenememesi (izale-i şuyu yasağı- KMK.m.7); yasal önalım hakkının düzenlenmemesi (KMK.m.8); kapıcı, kaloriferci, bahçivan gibi şahısların tahliyesinin kolaylaştırılması (2814 Sayılı Yasa ile Ek-2); tebligat kolaylığı (Tebligat Kanununa 3220 Sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde ve geçici madde); borç ve yükümlülüklerin ihlaline karşı olmak üzere, dava ve cebri icra yolu (KMK.m.20/2, m.33); gecikme tazminatı (KMK.m.20/2); kiracıya başvurabilme olanağı (KMK.m.18); yasal tescile tabi ipotek hakkı ve kat mülkiyetinin (mahkeme yoluyla) devri borcu (KMK.m.25)[7].

 

Parg. 9.            Kat Mülkiyeti Kanunu tarafından öngörülen bu yükümlülüklerin kat maliki tarafından yerine getirilmemesi ve böylelikle kat malikleri arasındaki sosyal barışı tehdit etmesi açısından Kanunda öngörülmüş en ağır yaptırım ilgili şahsın kat mülkiyetini devir borcu olsa gerekir. Kanun tarafından kat maliklerine tanınan bu olanak kullanılmakla birlikte, kat maliki bağımsız bölümü üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmekte, diğer kat malikleri (veya herhangi bir kat maliki) söz konusu kat malikinin bağımsız bölümünü elde etmektedirler. Böylece yükümlülüklerini ihlal eden kat malikinin birlikte yaşam dahilindeki sosyal barışı daha fazla bozması ve tehdit imkanı kalmamaktadır.

 

Parg. 10.        Kat Mülkiyeti Kanunu zemininde bir kat maliki açısından en ağır yaptırım sayılabilecek bu durum, 5711 Sayılı Yasa ile belli noktalarda değişikliğe uğramıştır. Bu yazımızın amacı, 5711 Sayılı Yasa ile getirilen yenilikleri ortaya koymak, olması gereken bakımından eleştirimizi ortaya koymak olacaktır.

 

                  1. Kat Mülkiyetinin Devri Koşulları

 

Parg. 11.        Yukarıda ortaya konulduğu üzere, Kat Mülkiyeti Kanunu bağımsız bölüm sahiplerine, hem paylı mülkiyete tabi yerler bakımından (örneğin, ortak yerlerde durum böyledir), hem de bağımsız bölümler bakımından ortaklığın giderilmesi imkanını düzenlememiştir. Hukukumuz açısından paylı mülkiyetin aksine, ortaklığın giderilmesini isteyememe yasağının amacı, kat mülkiyeti ile oluşturulan düzenin devamını sağlamak, kat maliklerini “bireysel mülkiyet” ile aynı konuma sokmak olsa gerekir[8]. En azından hukukumuz açısından hakim görüş esas alınırsa, kat mülkiyeti ile Medeni Kanunda düzenlenen mülkiyetten ayrı ve farklı yeni bir mülkiyet yaratılmıştır[9]. Bağımsız bölümler üzerinde her bir şahsa tanınmış bu bireysel mülkiyet durumu, ortaklığın giderilmesine elverişli değildir. Bu mülkiyetin korunması ve devamı, zorunlu olarak bina dahilindeki ortak yerlerin (örneğin, duvarlar, koridorlar, dış kapı, asansör, genel kömürlük, garaj, teras, çamaşırhane gibi) üzerindeki paylı mülkiyet ilişkisinin (KMK.m.16/1) devamıyla mümkün olabilmektedir. Bu nedenle ortak yerlerdeki bağımsız bölüm sahiplerine verilmiş mülkiyet payı, bağımsız bölüme bağlı tutulmuştur. Payın büyüklüğü arsa payı oranına göre belirlenir. Sonuçta, ortak yerlerdeki payın hukuki kaderi bağımsız bölüme tabi tutulmuştur[10]. 

 

Parg. 12.        Yine ortak yerler üzerinde ortaklığın giderilmesinin mümkün olmaması, aynı zamanda Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde bir kat malikinin paylı mülkiyet ilişkisinden ihracını kural olarak imkansızlaştırmaktadır. Ancak bağımsız bölüm malikinin bu yazımızda ele aldığımız KMK.m.25’de düzenlenen kat mülkiyetinin zorunlu devri yoluyla birlikten uzaklaştırılması mümkün olabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, bağımsız bölümün mahkeme kararı ile devri sağlanarak, ortak yerlerdeki mülkiyet payının da devri sağlanmış olmaktadır.

 

Parg. 13.        KMK.m.25’de düzenlenen zorunlu devir bir takım koşulların gerçekleşmesiyle mümkündür. Bunların bir kısmı maddi olgulara, diğer bir kısmı ise usule ilişkindir. Ancak bunların birlikte gerçekleşmesi gerekir.

 

                  a. Maddi Koşullar

aa. Genel Nitelikteki Koşul

Parg. 14.        Kat Mülkiyeti Kanunu MK.m.25/1’de aynen şu hükme yer verdiği görülmektedir: “Kat maliklerinden biri bu konuna göre kendisine düşen borçları ve yükümleri yerine getirmemek suretiyle diğer kat maliklerinin haklarını, onlar için çekilmez hale gelecek derecede ihlal ederse, onlar, o kat malikinin müstakil bölümü üzerindeki mülkiyet hakkının kendilerine devredilmesini hakimden isteyebilirler”.

 

Parg. 15.        Öncelikle belirtmeliyiz ki, bu hüküm zorunlu devrin genel koşulu niteliğindedir[11]. Bu hükümden hareketle, her şeyden önce zorunlu devrin olabilmesi için kat malikinin bağımsız bölüme malik olmaktan dolayı şahsında gerçekleşen yükümlülükleri ihlal etmesi gerekir[12]. Örneğin, geçerli surette kat malikleri kurulu karar almasına rağmen kendisine düşen gidere kat malikinin katılmaması; ortak yerlerde kat maliklerinin rızası olmadığı halde inşaat yapması; komşularına rahatsızlık veren davranışlar sergilemesi böyledir. O halde kat malikinin yasa tarafından kendisine verilen bir hakkı kullanması, KMK.m.25’in tatbikine izin vermeyecektir. Örneğin, kat maliki garajın kullanımı konusunda malikler arasında bir anlaşma olmaması sebebiyle, otosunu garajın herhangi bir yerine park etmesinde; zemin kata inmek için asansörü kullanmasında; geçerli surette alınmamış bir kat malikleri kurulu kararı ile kendisinden istenen ödemeyi reddetmesinde, durum böyledir.

 

Parg. 16.        Kat maliki ile diğer kat maliklerinin başka bir ilişkiden dolayı birbirlerine karşı yükümlülük altına girmeleri mümkündür. Örneğin, kat malikleri ikinci bir arazi satın alarak yeni bir bina inşa etmek üzere aralarında adi ortaklık kurmuş olabilirler. Bu bağlamda bir kat malikinin adi ortaklık bünyesinde payına düşen yükümlülüğü ihlal etmesi durumunda, mevcut kat mülkiyeti bağlamında KMK.m.25’den yararlanarak yükümlülüğünü yerine getirmeyen kat malikinin bağımsız bölümünün zorunlu devri sağlanamaz. Bununla birlikte, kat malikleri oybirliği ile karar alarak kat maliklerinin yararına olmak üzere (çocuk parkı gibi) tesis kurmak amacıyla bir arazi satın almaları durumunda, kat maliki kendisine düşen borç miktarını ödememesi halinde, mevcut kat mülkiyeti ile ilişkili bu borcun ifa edilmemesi KMK.m.25 uygulanmasına sebebiyet verebilir.

 

Parg. 17.        Sonra, kat malikinin borç ve yükümlülüğü ihlal etmesi mevcut durumun devamını diğer kat malikleri için çekilmez hale getirmelidir. Burada iki nokta önemlidir. İlki, çekilmezlik durumudur. İkincisi, bu durumun (çekilmezliğin) bütün kat malikleri için gerçekleşmesinin zorunlu olmayışıdır.

 

Parg. 18.        İlk nokta, borç ve yükümlülüğün ihlalinin diğer kat malikleri için çekilmez hal almasıdır. Çekilmezlik, dürüstlük kuralından yararlanılarak tayin edilecek bir durumdur[13]. Bu konuda taktir yetkisi hakimindir[14]. Somut olayın özelliklerini dikkate alarak hakim çekilmezliğin olup olmadığını tespit edecektir. Çekilmezliğin varlığı ihlalin süreklilik gösterip göstermediği ile ilgili bir konu olmasa gerekir[15]. Bazen tek bir davranış bile çekilmezliğin varlığını somut olayın özellikleri gereği ortaya koyabilir. Örneğin, komşusunun evini kasten yakan bir bağımsız bölüm sahibinin tutumunu böyle kabul etmek gerekir. Ancak ne var ki, aşağıda üzerinde durulacağı üzere, Kanun (KMK.m.25/3 b.1) giderlere katılmama konusunda belirli bir süre ile sınırlı olarak birden fazla davranışta bulunmayı zorunlu devir için koşul olarak öngörmüş, böylelikle davranışların çekilmezliği bakımından sürekliliği önemsemiştir. 

 

Parg. 19.        İkinci nokta, çekilmezliğe maruz kalan kat maliki bakımındadır. Kanunun  “diğer kat malikleri”nden söz ettiği görülmektedir. Kat maliki borç ve yükümlülüklerini yerine getirmeyerek diğer kat maliklerinin haklarını ihlal eder ise, zorunlu devir ile karşı karşıya kalabilecektir. Ancak bazen ihlal bir tek kat malikine karşı da gerçekleşebilir. Örneğin, komşusuna tahsis edilmiş kömürlüğü zorla elde ederek, tüm uyarılara rağmen geri vermeyen kat malikinin tutumu veya ortak duvarda anabinaya zarar vermemesine rağmen bitişik bağımsız bölümün zararına değişiklik ve tesis yapan kat malikinin durumu, böyledir.  Nitekim, kat maliklerinin borç ve yükümlülükleri sadece Kat Mülkiyeti Kanunda belirtilenlerle (KMK.m.25/3) sınırlı değildir. Medeni Kanunun komşuluk hukukuna ilişkin hükümleri de (MK.m.737)  bu durumlarda dikkate alınacaktır[16].

 

bb. Özel Nitelikteki Koşullar

 

Parg. 20.        Kanun yukarıda ortaya konulan genel nitelikteki durumlarda hakime taktir yetkisi tanımasına rağmen, bazı özel durumlarda aynı taktir yetkisini hakime tanımamıştır. KMK.m.25/3’de 3 bent halinde düzenlenen durumların varlığı halinde artık hakim çekilmezliğin varlığını kabul etmek ve buna bağlı olarak diğer koşullar oluşmuş ise, zorunlu devre karar vermek zorundadır. Hakimin bu durumda yapacağı, sadece bu durumların olup olmadığını maddi gerçeklik bakımından tespit faaliyetinden ibarettir.

 

Parg. 21.        Anılan özel durumlar şöyledir:

Parg. 22.        Özel durumlardan birincisi,  kat malikinin ortak giderlerden ve avansdan kendine düşen borçları ödemediği için hakkında iki takvim yılı içinde üç defa icra veya dava takibi yapılmasına sebep olmasıdır. Burada gider ve avansa kat maliki katılmamakta, fakat daha önemlisi bu durumu bir “alışkanlık” haline getirmektedir[17]. Gider ve avansa kat malikinin sadece katılmaması yeterli değildir. Ayrıca bu nedenle icra takibi veya davanın üç defa ikame edilmiş olması gerekir. Kat malikinin bu türlü davranışlarına rağmen takip yürütülmez veya dava açılmaz ise, kat malikinin bu türlü tutumuna karşı zorunlu devir kullanılamayacaktır. 5711 Sayılı Yasa bu açıdan KMK.m.25’de bir değişiklik getirmemiştir. Doktrinde yasanın sadece dava ve takip ile sınırladığı bu imkanın noter ihtarnamesi için de geçerli olması gerektiği ileri sürülmüştür[18]. Ancak 5711 Sayılı Yasa ile getirilen değişiklikte bu yönde bir hükme rastlamamaktayız. Bağımsız bölümün zorunlu devrini sağlayan bu yolun kullanılabilmesini kanun koyucu sıkı koşullara tabi tutmak istemiş olması ile açıklanabilecek bu durum (yasal tutum), bir yönüyle haklı gözükmektedir. Alacağın varlığı ve miktarı konusunda kesinlik olmaksızın yapılan noter ihtarnamelerine dayalı olarak açılan devre dönük davada, hakimin önceden yapılan ihtarnamelerin hem alacağın varlığı hem de miktarı açısından gerçekliğini ve hukuka uygunluğunu denetlemesi gerekecektir ki, KMK.m.33/2’de düzenlenen “seri yargılama usulü” ile[19] uyum içinde olmayacaktır.

 

Parg. 23.        Öte yandan, bu takip ve davanın yürütülmesi haklı olmalıdır[20]. Hukuka aykırı dava açılması veya takip yürütülmesi red veya vazgeçilmesine bağlı olarak düşmesi ile sonuçlanmış olsa, zorunlu devirden söz edilemeyecektir. 

 

Parg. 24.        Dava ve takipler iki takvim yılı içerisinde en az üç defa gerçekleşmelidir. Burada zaman bakımından bir sınırlama getirildiği görülmektedir. Üç veya daha fazla dava veya takibin varlığının yanı sıra, bunların iki takvim yılı içerisinde gerçekleşmesi de gerekmektedir. Böylelikle, hem kat malikinin olumsuz tutumu sayısal olarak belirlenmiş, hem de bunlar bakımından zamansal bir sınırlama getirilmiştir. En az üç defa dava ve takibin homojen veya aynı türden olma zorunluluğu yoktur. Örneğin, üç kez dava açılması  ile bir defa dava açılmasının yanı sıra iki kez icra takibinin yapılması eş değerdedir[21].

 

Parg. 25.        Türk doktrininde yasa hükmünde yer alan “iki takvim yılı” ölçüsünün haksız sonuçlar doğuracak nitelikte olduğu ileri sürülmüştür[22]. Bu görüşe göre, ilk dava veya takibin tarihinden itibaren iki yıllık süreyi esas almak, üçüncü dava veya takibin bu şekilde başlayan iki yıllık zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesini zorunlu devir için yeterli görmek gerekir. Bu nedenle yasadaki iki takvim yılını, iki yıl olarak yorumlamak gerekir. Örneğin, 2005 yılının aralık ayında birinci takip, 2006 yılının aralık ayında ikinci takip, 2007 yılının ocak ayında üçüncü takip haklı olarak yürütülmesine rağmen, onüç aylık bir zaman diliminde üç defa borç ihlali söz konusu olacak, fakat buna rağmen KMK.m.25 işletilemeyecektir. Haklı bulduğumuz bu yaklaşım tarzının 5711 sayılı Yasada dikkate alınmadığını görmekteyiz. Anılan yasa sadece KMK.m.25’in ikinci ve dördüncü fıkrasında değişiklik yapmış, üçüncü fıkrayı aynen korumuştur.

 

Parg. 26.        Özel durumlardan ikincisi, anataşınmazın bulunduğu yerin sulh hakimi tarafından KMK.m.33 uyarınca verilen emre rağmen, KMK.unda yazılı borç ve yükümleri yerine getirmemek suretiyle öteki kat maliklerinin haklarını ihlal etmekte devamlı olarak bir yıl ısrar edilmesidir. KMK.m.33 sulh hukuk hakiminin müdahalesini düzenlemektedir. Kat malikleri kurulu kat mülkiyeti birliğine ilişkin olarak değişik konularda kanun çerçevesinde bir takım kararlar alabilir. Bu kararlar tüm kat maliklerini bağlayıcı niteliktedir (KMK.m.32/2)[23]. Buna rağmen bir kat maliki bu kararların gereğini yerine getirmez ve bundan diğer kat malikleri zarar görür ise, anataşınmazın bulunduğu yerdeki sulh hukuk hakimine başvurularak, söz konusu karara uyulması, zararın giderilmesi yönünde karar alınabilir[24]. Bu karar derhal verilmek zorundadır ve hakkında şikayet edilen kat malikine bir süre tespit edilerek karara uyulması yüzüne karşı bildirilir. Buna rağmen karara uymayan kat malikine karşı KMK.m.33/son’da belirtilen para cezası tatbik edilir[25]. KMK.m.25/3, b’de ise, m.33 uyarınca verilen karara rağmen kat malikinin kararın tefhiminden itibaren 1 yıl içerisinde kararın gereğine yerine getirmemekte direnmesine zorunlu devir yaptırımı öngörülmüştür[26].

 

Parg. 27.        Özel durumlardan üçüncüsü, kat malikinin kendi bağımsız bölümünü randevu evi veya kumarhane veya benzeri yer olarak kullanmak suretiyle ahlak ve adaba aykırı harekette bulunmasıdır. Bu türlü kullanım durumları, KMK.m.24’de “yasak işler” başlığı altında (f.2), kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bölümde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, külüp, dans salonu ve benzeri eğlence ve toplantı yerlerinin açılabilmesi için kat maliklerinin tamamının oybirliği ile alacağı karar ile mümkün olacağı düzenlenmiştir. KMK.m.25/3, c’de ise, KMK.m.24/2’deki eğlence merkezlerinden daha öte “randevu evi veya kumarhane gibi” yerler düzenlenmiştir. Bu son türdeki yerlerin açılması noktasında kat maliklerinin tamamının oybirliği ile karar almalarının mümkün olup olmadığı[27] bir yana, böyle bir karar olmaksızın şayet randevu evi veya kumarhane açılması söz konusu ise, diğer kat malikleri KMK.m.25 uyarınca zorunlu devir talebinde bulunabilecektir. Yasanın bir üst bendinde hakim kararına 1 yıl süreyle direnmenin aksine, burada böyle bir süreklilik aranmamaktadır.

 

 

b. Usule İlişkin Koşullar

 

Parg. 28.        Kat maliki Kanun ve Yönetim Planı ile kendisine yüklenmiş borç ve yükümleri kat mülkiyeti ilişkisini çekilmez kılacak derecede ihlal etmesi durumunda KMK.m.25 uyarınca bağımsız bölümünün devri mümkün olacaktır. Yukarıda üzerinde durulan genel ve özel durumların gerçekleşmesi, ihlal eden kat malikinin bağımsız bölümünün mülkiyetinin kendiliğinden (ipso iure) diğer kat maliklerine geçmesini sağlamaz. KMK.m.25 ile şartlar oluşmuş ise, sadece mülkiyetin devrini talep etme hakkı getirilmiştir. Diğer bir anlatımla, hakimin resen duruma müdahele ederek mülkiyetin devrine karar vermesi mümkün değildir[28]. Bu durum hem KMK.m.25’den hem de m.33’den çıkarılabilir. KMK.m.25/1’de “hakimden isteyebilirler” ifadesi bunu açıklıkla ortaya koymaktadır. Yine KMK.m.33/1’de “hakimin müdahalesini isteyebilirler” ifadesi kullanılmış,  böylelikle kat mülkiyeti rejimi dahilinde hakimin talep halinde devreye girebileceği kuralı teyit edilmiştir.

 

Parg. 29.        KMK.m.25’de düzenlenen “maddi koşullar” oluşmuş ise, kat maliki veya kat malikleri, bağımsız bölümün devrini anataşınmazın bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesine talebini yöneltmesi gerekir (2814 Sayılı Yasa ile getirilen Ek Madde 1).

 

Parg. 30.        Usule ilişkin koşullardan belki en önemlisini, davanın açılabilmesi için kat malikleri kurulunun karar alması oluşturur. 5711 sayılı Yasa KMK.m.25/2 hükmünü değiştirmiştir (5711 Sayılı Yasa m.12). Eski metin aynen şöyledir: “Bu gibi bir kat maliki hakkında, bağımsız bölümün mülkiyetinin dava tarihin- deki değeri o kat malikine ödenerek bu mülkiyetin diğer kat maliklerine, arsa payları oranında devredilmesi için dava açılmasına kat malikleri kurulunca karar verilir; bu kararı almak için çoğunluk sağlanamazsa veya kat maliklerinden bir kısmı bu davayı açmak istemezse, davayı öteki kat malikleri açar ve davalının bağımsız bölümünün mülkiyeti, davayı açmış olan kat maliklerine, arsa payları oranında, devrolunur”. Görüldüğü üzere,  diğerlerinin haklarını ihlal eden kat maliki hakkında, bağımsız bölümün mülkiyetinin dava tarihindeki değeri o kat malikine ödenerek bu mülkiyetin diğer kat maliklerine, arsa payları oranında devredilmesi için dava açılmasına kat malikeri kurulunca karar verilir. Bu kararı almak için çoğunluk sağlanamazsa veya kat maliklerinden bir kısmı bu davayı açmak istemezse, davayı öteki kat malikleri açar ve davalının bu bağımsız bölümünün mülkiyeti, davayı açmış olan kat maliklerine arsa payları oranında devredilir.

 

Parg. 31.      5711 Sayılı Yasa ile değişik yeni metin ise aynen şöyledir: “Bu gibi bir kat maliki hakkında, bağımsız bölümün mülkiyetinin hükme en yakın tarihteki değeri o kat malikine ödenerek bu mülkiyetin diğer kat maliklerine, arsa payları oranında devredilmesi için davanın açılması, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, diğer kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğuyla karar vermesine bağlıdır. Bu karara rağmen kat maliklerinden bir kısmı bu davayı açmak istemezse, davayı öteki kat malikleri açar ve hâkim hüküm vermeden önce devir bedelinin ileride hak sahibine ödenmek üzere bankada üçer aylık vadeli hesaba yatırılması ve makbuzunun ibrazı için davacılara resen belirleyeceği uygun bir süre verir. Devir bedelinin süresi içinde yatırıldığına ilişkin belge ibraz edildiğinde ve davanın kabulü halinde hâkim, davalının bağımsız bölümünün mülkiyetinin davayı açmış olan kat maliklerine arsa payları oranında devredilmesine ve devir bedelinin işlemiş faiziyle birlikte davalıya ödenmesine karar verir”.

 

Parg. 32.        Her iki hükmü birlikte değerlendirdiğimizde şu noktalar öne çıkmaktadır:

 

Parg. 33.        Birinci nokta, bağımsız bölümün devir bedeline ilişkindir. Yani, devri isteyen kat maliki (veya malikleri) “dava tarihindeki değeri” ödemekle yükümlü olacaktır. Yasanın kabul ettiği bu ölçüt doktrin tarafından eleştirilmiştir[29]. Gerçekten dava ile davanın karara bağlanması tarihi (karar tarihi) arasında geçen süreçte taşınmazın değerinin değişmesi (özellikle artması) mümkündür. Böyle bir durumda, kanunun öngördüğü zorunlu devir yaptırımına ek olarak bağımsız bölüm sahibinin parasal yönden de ek yaptırıma tabi olması söz konusu olacaktır. Diğer bir anlatımla, bağımsız bölüm sahibi taşınmazının gerçek değerini alamayacaktır. Oysa sorumluluk yasa ile yaratılır.

 

Parg. 34.        Doktrinde ileri sürülen bu görüşün 5711 Sayılı Yasa ile getirilen yeni metine yansıtıldığını görmekteyiz. Yeni metinde “..bağımsız bölümün mülkiyetinin hükme en yakın tarihteki değeri..” ölçüsüne yer verilmiştir. Böylelikle, davalının yararı davacının yararına karşı üstün tutulmuş olmaktadır[30].

 

Parg. 35.        Öte yandan eski yasa metninde olmayan fakat yeni metinde yer verilen bir diğer konu ise şudur: Yeni metin bağımsız bölümün bedelinin karar tarihine göre belirleneceğini hüküm altına aldıktan sonra “…devir bedelinin işlemiş faiziyle birlikte davalıya ödenmesine karar verir…” demektedir. Ödeme biçimi konusunda, mevduat hesabı açılacağı ve ödeme belgesi mahkemeye ibraz edileceği için, davanın görülmesi sürecinde işlemiş faiz miktarının davalıya ödenmesi gerekecektir. Ancak burada sorunlu bir konu vardır. Dava açıldıktan sonra mahkeme davacı yanın mevduat hesabı açmasını belirtmesine karşın, ne miktarda paranın yatırılacağı belli olmayacaktır. Bu noktada mahkeme bilirkişi incelemesi yaptıracaktır. Bilirkişiler karar tarihine en yakın anı esas alarak bağımsız bölümün değerini belirlerler. O halde, belirlenen bedel karar tarihindeki değer olacağı için, bankaya depo edilen paranın faizi bu bedel dahilinde davalıya ödenecektir. Örneğin, bankaya depo edilen miktar 100.000.YTL. olduğunu varsayalım. Davanın 2 ay sürmesi, bu miktarın 2.000.YTL. faizi işlemiş olması halinde, karar tarihinde taşınmazın değeri 103.000.YTL. olarak belirlenmesi halinde, davacının 1.000.YTL.daha ödemesi gerekecektir. Bankada işleyen faiz dikkate alınmadan ayrıca 3.000.YTL. ödeme yapılmayacaktır. Yine, taşınmazın değeri karar tarihi itibariyle 101.000.YTL. olduğu tespit edilmiş olsaydı, işleyen faizin sadece 1.000.YTL.lik kısmı davalıya ödenecektir. Zira yasanın amacı sadece taşınmazın değerini mülkiyetin geçiş anında davalıya ödenmesini sağlamaktır. Bu yolla borç ve yükümlüklerini ihlal eden kat malikine başkaca bir kazancın sağlanması mağdur konumdaki kat malikleri aleyhine açık bir haksızlık teşkil edecektir.

 

Parg. 36.        İkinci nokta, bu bedelin ödeme biçimine ilişkindir. Eski yasa metninde ödeme şekline ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.  Ancak doktrinde[31], mahkemenin kısa sürede bedelin depo edilmesini emretmesi, aksi halde davayı reddetmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Eski metnin bu konuya ilişkin açık bir hükmü içermemesine rağmen, yeni yasa metni açıkça ödeme biçimini düzenlemiştir. Buna göre, davacı yan ileride davalıya ödenmek üzere bankada üçer aylık mevduat hesabı açtıracak, ödemeyi bankaya yaparak depo edilmesini sağlayacaktır. Dolayısıyla mahkeme veznesine ödeme söz konusu olmayacaktır. Mevduat hesabının davalı lehine açılması gerekmektedir.

 

Parg. 37.        Üçüncü nokta, bağımsız bölümün mülkiyetinin davacı(lara) devrinde hangi oranın esas alınacağıdır. Eski metin birden fazla kat malikinin dava açması durumunda, davaya konu bağımsız bölümün mülkiyetinin (ve buna bağlı durumdaki arsa payının) davacıların kat mülkiyeti bünyesindeki arsa payları oranında devrini öngörmektedir. Kısaca eski metin “arsa payı oranını” ölçü olarak kabul etmiştir. Yeni yasa metni de aynı ölçüyü kabul etmiş, davacıların arsa payları oranında bağımsız bölümün mülkiyetini kazanacağı ilkesini benimsemiştir. Gerçekten yeni metinde “…davayı açmış kat maliklerine arsa payları oranında devredilmesine…” ifadesi yer almaktadır (5711 Sayılı Yasa m.12/1). Pek tabidir ki, sadece bir kat maliki dava açmış ise, bağımsız bölümün bütünün mülkiyetini kendisine devri söz konusu olacaktır.

 

Parg. 38.        Dördüncü nokta, davanın açılmasına dönük kat malikleri kurulu kararıdır. Eski metin, dava açılmasına dönük talebin öncelikle kat malikleri kurulunda görüşülmesini, kurulun bu konuyu çoğunlukla bir karara bağlaması gerektiğini, düzenlemiştir. Buradaki “çoğunluk” ifadesi ile, “basit çoğunluğun” kast edildiği kabul edilmektedir[32]. Eski yasa metninin ifade biçimi eleştirilmiştir. Eski Yasa metninde “...dava açılmasına kat malikleri kurulunca karar verilir; bu kararı almak için çoğunluk sağlanamazsa veya kat maliklerinden bir kısmı bu davayı açmak istemezse, davayı öteki kat malikleri açar...” ifadesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere, kat malikleri kurulu davanın açılmasına dönük talebi reddederse (ki bu bir kısım kat malikinin davayı açmak istememesi anlamına gelir), talepte bulunanlar (kat malikleri kurulunun red kararına rağmen) dava açabilecektir. O halde, Yasanın kat malikleri kurulu kararını arar görünmesinin bir anlamı yoktur[33]. Buna göre kat malikleri kurulu kararına dayalı olarak davanın açılması mümkün olduğu gibi, böyle bir karar olmadan (red üzerine) bir kısım kat malikinin (bir tane kat maliki de olabilir) dava açması mümkün olacaktır. Eski metnin anlaşılamaz yapısını yorumlayan bir görüş[34], burada zorunlu deviri sağlayacak davanın açılması için olumsuz yönde de olsa kat malikleri kurulunun kararının varlığının yasa tarafından arandığını ileri sürmektedir. Eski yasa metninin bu şekilde yorumlanmasına biz de katılmaktayız. Aksi halde çoğu zaman kat mülkiyeti birliğinin düzenini ve barışını bozan şahısların zorunlu devir yaptırımına uğratılması mümkün olamazdı. Örneğin, 8 bağımsız bölümden oluşan anayapının 5 bağımsız bölümünün bir şahsa ait olması durumunda, çoğunluğu elinde tutan şahsın hertürlü haksız tutumuna karşı diğer bağımsız bölüm sahiplerinin etkili bir yaptırıma sahip olması mümkün olamazdı. Uygulamada arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi uyarınca bağımsız bölümleri elinde tutan yüklenici (müteahhit) kimselerin diğer kat maliklerinin zararına haksız davranışlarına sıkça rastlanıldığı da bilinmektedir. Eski metin ile yasa koyucu, kat malikleri kurulunun olumsuz kararına rağmen davanın açılabilmesini istemesi bu yönüyle haklı olduğu gibi, sorunun kat malikleri kuruluna taşınarak komşu bağımsız bölüm sahiplerince sorunun tartışılması ve bilinmesini sağlama yönünde de yararlı yönü bulunmaktadır. Bu açıdan eski metnin olumlu yanı bulunmaktadır[35].

 

Parg. 39.        Yeni yasa metni ise, “aksi kararlaştırılmış olmadıkça, diğer kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğuyla karar vermesine bağlıdır. Bu karara rağmen kat maliklerinden bir kısmı bu davayı açmak istemezse, davayı öteki kat malikleri açar...” demektedir. Bu hüküm öncelikle, eski metindeki muğlak “çoğunluk” ifadesini “sayı ve arsa payı çoğunluğu” şeklinde açıklığa kavuşturmuştur. Böylelikle, kat malikleri kurulu  sayı ve arsa payı itibariyle yarıdan fazlasıyla toplanır (basit çoğunluk, KMK.m.30/1) prensibi[36] ile uyumlu hale gelmiştir. Eski yasa metninde olmamasına rağmen yeni metinde yer alan bir diğer durum, karar oranına ilişkin kat maliklerinin aksi yönde sözleşme yapılabilecek olmalarıdır[37]. Eski yasa metninde bu yönde bir hüküm yoktur.  

 

Parg. 40.        Beşinci nokta, mahkemenin maddi koşullar oluşsa bile olumlu yönde karar verebilmesi için bağımsız bölümün değerinin depo edildiğini gösteren makbuzun ibrazının gerekmesidir. Eski yasa metni sadece “...bağımsız bölümün mülkiyetinin...o kat malikine ödenerek...” ifadesi kullanılmıştır. Doktrin[38], davanın açılması halinde davacının (veya davalıların) karardan önce bağımsız bölümün bedelinin mahkeme veznesine yatırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Doktrinin bu yaklaşımı özü itibariyle yeni metne yansımıştır. Yeni metinde “...hâkim hüküm vermeden önce devir bedelinin ileride hak sahibine ödenmek üzere bankada üçer aylık vadeli hesaba yatırılması ve makbuzunun ibrazı için davacılara resen belirleyeceği uygun bir süre verir. Devir bedelinin süresi içinde yatırıldığına ilişkin belge ibraz edildiğinde...” ifadesi yer almış, karardan önce bağımsız bölümün bedelinin depo edilmesi hükme bağlanmıştır. Ancak fark şuradadır: Ödeme mahkeme veznesine değil, bir bankaya yapılacaktır. Bankada üçer aylık vadeli hesap açılacak, hesap lehdarı davalı bağımsız bölüm sahibi gözükecektir. Yine, yeni hüküm ile getirilen bir diğer yenilik, hakimin ödeme için bağımsız bölüm sahiplerine süre vermesidir. Önemle belirtmek gerekir ki, uygulamada bir bağımsız bölüm sahibinin borçlarını ve yükümlerini ihlal etmesi çoğunlukla diğer kat maliklerine doğrudan zarar vermemekte, bitişik komşusuna karşı gerçekleşmektedir. Zarar gören kat malikinin bu durumuna diğer kat malikleri duyarsız kalmaktadır. Bu nedenle de KMK.m.25’deki yaptırımın uygulanması konusunda isteksiz ve çekingen davranmaktadırlar. Ayrıca KMK.m.25’deki yaptırımın uygulanması ekonomik açıdan da güçlük gösterir. Bağımsız bölümün değerini ödeyecek güçte kat malikinin genellikle bulunmamaktadır. Bu gerçekler karşısında hakimin ödeme noktasında, davacı kat malikine süre vermesi olumlu bir yaklaşım olsa gerekir. Ancak bu sürenin biçilmesi aşamasında hakimin taktir yetkisini kullanması söz konusu olduğundan, davacının ekonomik durumunu dikkate alarak (şayet zorunlu devir için maddi koşullar oluşmuş ise) mümkün mertebe uzun süre vermesinde yarar vardır[39].

 

II. Davanın Konusu

 

Parg. 41.        KMK.m.25’deki maddi koşullar oluşsa bile, hak ve yükümlerini ihlal eden şahsın bağımsız bölümünün diğer kat maliklerine geçebilmesi için bunlardan en az birisinin bu yönde dava açması gerekir. Burada talep halinde işleyen bir usul vardır.

 

Parg. 42.        Dava borç ve yükümlüklerini ihlal eden davalının sahip olduğu bağımsız bölümün devrine dönüktür. Davacı, davalının borç ve yükümlüklerini ihlal ettiğini ispat edecek[40], ayrıca bağımsız bölümün bedelini bankaya depo edecektir. Bunun sonucunda hakim taşınmazın devrine karar verecektir. Dava davalının davacılar ile birlikte kullandıkları anayapıda bulunan bağımsız bölümüne ilişkin olacaktır. Davalının başka bir yerdeki veya aynı site içerisinde bulunan başka bir bağımsız bölümüne ilişkin KMK.m.25 uygulama alanı bulmayacaktır. İhlal edilen borç ve yükümlük hangi bağımsız bölüme ilişkin veya hangi bağımsız bölümün kullanımı dolayısıyla gündeme gelmiş ise, o bağımsız bölüm davaya konu olacaktır. Bir kat malikinin birden fazla bağımsız bölümü bulunabilir. Örneğin, (A) kat mülkiyetine tabi 1, 3, 4 nolu bağımsız bölüme sahip durumdadır. Geçerli surette alınan kat malikleri kurulu kararı gereği her bir bağımsız bölüm için 500.YTL. tutarınca borç oluşmuş, buna rağmen (A) 1 numaralı bağımsız bölüme isabet eden borç tutarını ödememektedir. KMK.m.25’de öngörülen şartlar oluşması durumunda, davaya konu sadece 1 numaralı bağımsız bölüm olacaktır. Aksine 3 veya 4 numaralı bağımız bölümlerin zorunlu devri konu edilemeyecektir. Her üç bağımsız bölüme isabet eden borcun ifa edilmemesi durumunda, her üçü için dava açılabilecektir. Yine 1 numaralı bağımsız bölüm işyeri, 3 numaralı bağımsız bölümü mesken olarak kullanan (A) komşularını sürekli rahatsız edici tutum sergilemesiyle KMK.m.33 çerçevesinde karar alınmasına rağmen bu karara uymamakta 1 yıl süreyle direniyorsa, davacılar her iki bağımsız bölümün devrini isteyebileceklerdir. Sadece 1 numaralı taşınmaza (veya diğerine) dönük dava açılabileceği kabul edilecek olursa, rahatsızlık verici davranışları davalının devam ettirmesi mümkün olacak, böylelikle hem KMK.m.33 ile hem KMK.m.25 ile öngörülen yaptırımlar gerekli etkisini gösteremeyecektir.  Eklemeliyiz ki, böyle bir durumda davacı sadece bir bağımsız bölümün devrini dava etmesi de mümkündür. Çünkü KMK.m.25’in uygulanması, davacının ekonomik gücü ile yakından ilgilidir.

 

Parg. 43.        Birden fazla bağımsız bölüm maliki bu davayı açmış ise, farklı davalar birleştirilecektir. Öngörülen süre içerisinde daha önce sonuçlanacak dava ile bağımsız bölümün devri sağlanır ise, dava açan diğer kat malikleri kazanan kat malikinden payın devrini isteyebilirler, bu yönde dava açmaları mümkündür[41].

 

Parg. 44.        Maddi ve usule ilişkin koşullar oluşmuş ise, mahkeme olumlu yönde karar verecektir. Davaya konu bağımsız bölümün mülkiyeti davacıya devredilecektir. Mahkeme kararının niteliği önem arz etmektedir. Doktrinde bir görüş[42], mahkeme kararının yenilik doğrucu nitelikte olduğunu ileri sürer. Buna göre, mahkeme kararı verilince bağımsız bölümün mülkiyeti davacıya (veya davacılara) geçecektir. Bir diğer görüş ise[43], mahkeme kararı ile mülkiyetin davacıya geçmeyeceğini, karar ile birlikte davalının bağımsız bölümün mülkiyetini davacıya devretme borcu altına gireceği yönündedir. Kısaca mahkeme kararı “eda emrini” (Leistungsurteil) içerecektir. Eski yasa metni “…kat maliklerine arsa payları oranında devrolunur…” ifadesine yer vermekte iken, yeni metin “…kat maliklerine arsa payları oranında devredilmesine…karar verir” (5711 Sayılı Yasa m.12/1) denmektedir. Eski metin zemininde yapılan yoruma karşın, yeni metnin karar ile birlikte bağımsız bölümün mülkiyetinin davacıya geçmesi yönünde olduğunu belirtmek gerekir. Ayrıca, eda emri yönündeki yaklaşım, usul ekonomisi açısından da kabul edilmesi güçtür. Kat malikleriyle ilişkisi kötü durumda olan davalının tapuda tescile yanaşmaması olağandır. Bunun üzerinde ikinci bir tescile zorlama davası açılması gerekecektir ki, bu durum devir sürecinin uzamasını, davalının bağımsız bölümü bir süre daha kullanması anlamına gelir. Böylesi bir sonuç ise, hem KMK.m.25’in hem de KMK.m.33 ile getirilmek istenen koruma düşüncesine aykırlık teşkil eder.

 

Parg. 45.        Eklemek gerekir ki, sınırlı ayni hak sahibinin davranışlarından dolayı bağımsız bölüm malikine karşı KMK.m.25 uygulanması doktrinde kabul edilmemektedir[44].

 

Parg. 46.        Önemle belirtmeliyiz ki, KMK.m.25’deki zorunlu devir yaptırımı pratik bakımında yararsız gözükmektedir[45]. Örneğin, komşusunu sürekli rahatsız eden ve bu durumu ile KMK.m.25’deki yaptırımı hak eden bağımsız bölüm maliki aleyhine, hakları çiğnenen bağımsız bölüm malikinin zorunlu devir davası açabilmesi ekonomik nedenlerle pek mümkün olamamaktadır. Hukuken hak sahipliği ile buna bağlı yaptırımın uygulanmasını sağlamak tamamen davacı yanın maddi güç sahibi olmasıyla mümkün olabilmektedir. KMK.m.25’de sadece davacıya bağımsız bölümün mülkiyetinin devri düzenlenmiş durumdadır. 5711 Sayılı Yasa ile bir değişiklik de getirilmemiştir. Şu halde, dava açmak isteyen kimse, davalıya ait taşınmazı satın alabilecek parası yoksa, dava açamayacak, KMK.m.33 çerçevesinde komşusu ile sürekli mahkemelerde uğaraşacaktır[46]. Oysa mehaz yasada (ZGB.Art.649/b), hakimin belirlediği süre zarfında davalının bağımsız bölümünü üçüncü bir şahsa satabilmesi, satmaması halinde zorunlu arttırma yoluyla satışına hakimin karar vermesi mümkün görülmektedir[47]. Böylelikle, davalı mülkiyet hakkını devre mahkum edilmekte,  belirlenen sürede elinden bağımsız bölümü çıkarmaz ise, icra yoluyla bağımsız bölüm satılabilmektedir. Bu düzenlemenin bizim hukukumuz açısından uygulanması, bu yönde bir düzenlemenin yapılması gerektiği doktrinde ileri sürülmüştür[48]. Bizimde isabetli bulduğumuz bu görüşe göre, hem ekonomik gücü olmayan davacının durumu bu yolla iyileştirilmekte (yani davalı kat mülkiyeti birliğinden uzaklaşmakta), hem de davalının taşınmazını iyi bir ekonomik bedelle satması sağlanmaktadır. Gerçi, böylesi durumlarda, davalının hileli yollara başurması mümkündür. Örneğin, eşine satmak veya mülkiyeti devredip kendisi lehine oturma hakkı kurmak suretiyle, bu düzenleme dolanılabilir. Ancak yasal düzenleme ile hem kişi yönünden hem hak yönünden bu tür hileli tutumların önüne geçmek mümkündür. 5711 Sayılı Yasa ile bu yönde bir hükmün getirilmemiş olması bir eksiklik olarak gözükmektedir.

 

III. Davanın Tarafları

 

Parg. 47.        Birden fazla bağımsız bölüm malikinin olduğu bir kat mülkiyeti düzeninde KMK.m.25’in uygulanmasından söz edilebilir[49]. Kat mülkiyetine bağımsız bölümlerin tamamının tek bir şahsa ait olması mümkündür ve KMK. bunu engelleyen bir hüküm içermez. Bununla birlikte, tek şahsa ait bağımsız bölümlerin bazıları üzerinde şahsi ve sınırlı ayni hak yaratılmış olması mümkündür. Örneğin, bir bağımsız bölümün kiraya verilmesi veya bir bağımsız bölüm üzerinde oturma hakkının kurulmuş olması gibi.. Peşinen belirtmek gerekir ki, kiracı ile bağımsız bölüm maliki arasındaki KMK.m.25’de belirtilen olumsuz ilişkiler yaşansa bile, taraflar arasındaki ilişkiye KMK.m.25 uygulanmayacaktır. Aksine, bunlar arasındaki borç ilişkisi (yani kira sözleşmesi) uyuşmazlıkların çözümünde esas alınacaktır. Buna bağlı olarak Borçlar Kanununu (ve 6570 Sayılı Kanunun) kirayı düzenleyen hükmülerine göre sorun giderilecektir (BK.m.249 vd., 256 vd.)[50].

 

Parg. 48.        Böylesi durumlarda, bağımsız bölüm maliki ile oturma hakkı sahibi arasında KMK.m.25’de belirtilen sorunlar yaşanması haline aşağıda değnileceği için şimdilik geçiyoruz.

 

                  1. Davacı Taraf

 

Parg. 49.        5711 Sayılı Yasa ile değiştirilmeyen KMK.m.25/1’de “hakları ihlal edilen kat malikleri”nden söz edildiği görülmektedir. Doktrinde de aynı yönde olmak üzere bir kat malikinin dava açabilmesi için, bizzat zarar görmesi ve onun haklarının çekilmez derecede örselenmiş olması gerektiği belirtilmiştir[51]. Bu denli bir zarara ve ihlala doğrudan muhatap olmayan diğer kat maliklerinin dava açma haklarının olmaması gerekir. Bizim de katıldığımız bu görüşün haklı yanı şöyle ortaya konabilir: Yaptığı gürültü ile alt kat komşusunu sürekli rahatsız eden kat malikine karşı KMK.m.25’den yararlanma bakımından, davacı sadece alt kat komşusu olabilir. Gürültünün duyulmayacağı uzaklıktaki alttaki veya üstteki diğer kat maliklerinin bu davayı açma yetkileri olmamalıdır. Çünkü, bunlar açısından korunacak bir yarar bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, gürültü onların huzurunu bozmadığından haklarının ihlalinden de söz edilemeyecektir. Davanın açılması bakımından yarar koşulu yerine gelmemiş demektir. Ancak bunun aksine, bağımsız bölümünü kat maliki kumarhane olarak kullanması durumunda anayapıdaki tüm bağımsız bölüm sahiplerinin açması mümkündür. Çünkü bu türlu kullanım binanın bütünü etkileyici boyuttadır.

 

Parg. 50.        Kanun “kat malikleri”nden söz etmesine karşın, bağımsız bölüm üzerinde sınırlı ayni hak sahibi kimsenin (örneğin, oturma hakkı sahibi şahsın) KMK.m.25’den yararlanabilmesinin mümkün olup olmadığı ayrı bir sorunu teşkil eder. Bir diğer ifadeyle, örneğin, oturma hakkı sahibi zorunlu devir davasını açabilecek midir? Kanun metninin (lafzının) ortaya koyduğu şey, sınırlı ayni hak sahiplerinin bu davayı açma yetkilerinin olmadığıdır[52]. Ancak benzer bir soruna ilişkin olarak, doktrininde sınırlı ayni hak sahiplerinin sınırlı ayni hak sahiplerine karşı KMK.m.25’den yararlanarak dava açabilmelerinin mümkün olduğu görüşü ileri sürülmüştür[53]. Temel dayanak KMK.m.33 gösterilmektedir. Öte yandan kanunda aksi yönde engelleyici bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu görüş kabul edilirse, sınırlı ayni hak sahibi kimsenin KMKm.25’deki maddi koşullar oluşmuş ise, zorunlu devir veya en azından devri mümkün olmayan oturma hakkı bakımından hakkın terkini davası açılabilecektir.  Biz kat mülkiyeti birliği içerisinde sosyal barışı ve huzuru çekilmez ölçülerde bozan kat malikinin bağımsız bölümü kullanmamasını ve mülkiyet hakkınının terkinini sağlayacak önlemlerin (zorunlu devir gibi) yasanın amacı olduğundan hareketle, sınırlı ayni hak sahibi kimselerin de malik şahsa karşı bu davayı açılabileceklerine inanmaktayız. Yine sınırlı ayni hak sahiplerine karşı da bu davanın açılmasında bir sakınca görmüyoruz. Belirtelim ki, davacının mutlak surette malik olması gerekitiğini ileri sürmek KMK.m.25’in amacıyla çelişir. Hernekadar yasa malikten söz etse de, hükmün amacı açıktır:  Kat mülkiyeti birliğinde sosyal barış ve huzuru korumak. Özellikle uzun süreli (20 veya daha fazla süreli) oturma hakkı sahibi kimsenin haklarını ısrarlı bir şekilde (KMK.m.33’deki önlemlere rağmen) ihlal etmeye devam eden kat malikinin birlikten uzaklaştırılması gerekir. Öte yandan, Kanun KMK.m.25’de eşit düzeyde iki hakkın (yani iki mülkiyetin) bir diğerini yok edebilmesini değil, birlikte yaşamı çekilmez kılan haksız malikin oradan uzaklaştırılmasını düzenlemektedir.

 

Parg. 51.        Belirtmek gerekir ki, 5711 Sayılı Yasa ile bu konunun açıklığa kavuşturulması gerekirdi. En azından sürekli nitelikte bir irtifak hakkı (örneğin, oturma hakkı) sahibinin KMK.m.25’den yararlanabileceği kabul edilebilirdi.

 

Parg. 52.        Yasanın metni (lafzı) malikten söz etmesine rağmen, bu davayı kat malikleri adına yönetici tarafından da açılabilmesi gerekir[54]. KMK.m.35/a’da açıkça kat malikleri kurulunun kararlarını yerine getirmekle yöneticiyi yetkili ve sorumlu yapmaktadır. Bu durumda yönetici dava açmayı isteyen kat maliklerini temsil edecektir. Aksi halde KMK.m.25/2’de dava açmak istemeyen kat maliklerinden söz edilmesi ile çelişki doğar[55]. Yöneticinin bu davayı açabilmesi, temsil kurumunun çabukluk ve ekonomik (masrafsız) yönü dikkate alındığında yararlı olacaktır. 

 

2. Davalı Taraf

 

Parg. 53.        Yasada “Kat maliklerinden biri...”nden söz edilmektedir. Buna göre, borç ve yükümlülüklerini ihlal eden kat maliki davalı sıfatını taşıyacaktır. Kat maliki ile borç ve yükümlükleri ihlal eden şahsın ayniyet göstermesi gerekir.  Kat mülkiyeti kütüğünde adı yazılı olan şahıs ile ihlal niteliğindeki davranşları sergileyen şahsın[56] aynı olması gerekir.

 

Parg. 54.        Bağımsız bölüm üzerinde sınırlı ayni hak kurulması (örneğin, oturma hakkında durum böyledir) sebebiyle, taşınmazı bir başkası kullanıyor olabilir. Böyle bir durumda, sınırlı ayni hak sahibinin KMK.m.25’de belirtilen ihlal edici davranışları sergilemesiyle, diğer kat maliklerinin zorunlu devir olanağını kullanması konusu üzerinde de durmak gerekir. Doktrinde sınırlı ayni hak sahiplerine karşı, zorunlu devir kurumunun uygulanamayacağı ileri sürülmektedir[57].  Bu görüşe göre, KMK.m.18/2 hükmü aksi görüş için  (yani davanın açılabilmesi yönünde) bir gerekçe olamaz. Zira bu hüküm, tazminata dönük bir hükümdür, kat maliki ile sınırlı ayni hak sahiplerinin diğer kat maliklerinin uğradığı zararların tazmini konusunda teselsülü öngörmektedir. Öte yandan KMK.m.25’de açıkça kat malikinden söz edilmekte, davalının kim olacağı işaret edilmektedir.

 

Parg. 55.        Oysa mehaz yasada (hernekadar kat mülkiyeti İsviçre hukukunda paylı mülkiyete dayalı kuruluyor olsa bile), ZGB.Art.649/b ve c’de bu durum özel olarak düzenlenmiştir. ZGB. Art.649/b’de, tıpkı KMK.m.25’de hükme bağlanan durumlar düzenlenmiş, paydaşın (yani kat malikinin) paylı mülkiyet ilişkisinden çıkarılması mümkün hale getirilmiştir. ZGB.Art.649/c’de ise, paydaşın paylı mülkiyet ilişkisinden çıkarılmasına ilişkin ZGB.Art.649/b hükmünün, taşınmazı intifa hakkı veya başkaca bir ayni hakka dayanarak kullanan kimselere karşıda uygulanabileceğini düzenlemektedir. Ancak intifa veya oturma hakkının şahsa sıkı surette bağlı irtifak niteliği karşısında, bu hakların mahkeme kararıyla diğer kat maliklerine devri mümkün olamayacaktır. Bu nedenle söz konusu irtifakların mahkeme kararı ile sona erdirilmesi  (yani terkini) mümkün görülmektedir[58].

 

Parg. 56.        Biz bu ikinci görüşün daha isabetli olduğuna inanmaktayız. KMK.m.33 temelinde intifa veya oturma hakkı sahibine karşı dava açılabileceğini ve bu hakların terkininin sağlanacığını kabul etmek, KMK.m.25 uygulanmasını kabul etmekten daha güç olsa gerekir. Zira zorunlu devir (yani ayni hakkın ihlal eden kimseden çıkmasını sağlama noktasında) açıkça KMK.m.25’de düzenlenmektedir. Öte yandan, KMK.m.33’deki karara bir yıl süreyle direnmesi halinde yine KMK.m.33 yolunun denenmesi faydasız olacaktır ve bu nedenle mümkün olmasa gerekir. Şayet direnen kimseye karşı yine KMK.m.33 çerçevesinde işlem yapılması gerekseydi, direnen malike karşı KMK.m.25’de özel bir hükme yer verilmezdi (bkz. KMK.m.25/3, b). Diğer bir anlatımla, KMK.m.33’deki hakimin müdahelesi önlemi kanun koyucu tarafından yeterli görülseydi, KMK.m.25’deki düzenlemeye yer verilmezdi. Demek ki, KMK.m.33’deki hakimin müdahelesi KMK.m.25’in uygulandığı (veya uygulanabildiği) noktaya kadardır. Bu nedenle, KMK.m.33’e dayalı zorunlu devir veya hakkın sona erdirilmesi yaptırımı mümkün olmasa gerekir. KMK.m.33 çerçevesinde hakimin müdahelesine rağmen, direnen kat malikine karşı mağdur kat malikleri KMK.m.25 yolunu deneyeceklerdir. Öte yandan, kanunun mülkiyet hakkının zorunlu devrini öngörmesi gerçeği karşısında irtifak hakkının aynı yaptırıma uğratılması kolaylıkla mümkün olacaktır. Mülkiyeti sona erdiren yaptırım düzeninin kabul edildiği yasada, irtifakın sona erdirilmesinin düzenlenmediğini belirtmek kanun içinde çelişkinin varlığına işaret etmek anlamına gelir (çoğun içinde az da vardır). Hem diğer görüş, dayanağı (yani KMK.m.33’e dayanarak) farklıda olsa intifa ve oturma hakkının sona erdirilmesi gerektiğini ortaya koyarak özü itibariyle bizimde paylaştığımız görüşle aynı sonucu savunmuş olmaktadır[59].

 

Parg. 57.        Sonuç olarak 5711 Sayılı Yasa ile KMK.25’e malik kimselerin dışında, sınırlı ayni hak sapiplerinin de gireceği, bunların davalı sıfatını taşıyabileceği yönünde açık bir hüküm konularak, söz konusu belirsizlik aşılabilirdi.

 

 

IV. Dava Açma Süresi

 

Parg. 58.        Dava açma hakkını elde eden bağımsız bölüm sahibi belirli bir süre zarfında bu davayı açması gerekir. Eski KMK.m.25/4’de, dava hakkının sebebin öğrenilmesinden itibaren altı ay, her halde dava hakkının doğumundan başlayarak beş yıl içinde kullanılmazsa ve dava sebebi de ortadan kalkarsa dava hakkının düşeceği düzenlenmiştir[60]. 5711 Sayılı Yasa ise, anılan hükmü değiştirmiştir (5711 Sayılı Yasa m.12/2). Yeni hükme göre, kat maliklerince alınan dava açma kararının öğrenilmesinden itibaren altı ay, her halde dava hakkının doğumundan başlayarak beş yıl içinde kullanılmaz veya dava sebebi ortadan kalkarsa dava açma hakkı düşer.

 

Parg. 59.        Peşinen belirtmek gerekir ki, süreler bakımından bir farklılaşma yoktur. Ancak sürelerin başlangıcı açısından her iki hüküm farklıdır.

 

Parg. 60.        Eski metinde “sebebin öğrenilmesi”ni başlangıç tarihi olarak kabul edilirken, yeni metin “kararın öğrenilmesi”ni esas almıştır.

 

Parg. 61.        Eski yasa metnindeki sebebin öğrenilmesi, kat malikleri kurulunun karar almasından daha önceki bir anı ifade eder[61]. Örneğin, borcunu ödemeyen kat maliki bakımından dava ve takibin son bulma anı, kurul kararından önce öğrelinebilir[62]. Oysa dava ve takip sona erdikten sonra kat malikleri kurulu toplanıp, ilgili malik hakkında dava açılması kararını almış olabilir. O halde karar tarihi değil, sebebin öğrenilmesi tarihi esas alınacaktır. Böylelikle, yukarıda ifade edildiği üzere, kat malikleri kurulunun olumsuz da olsa kararını beklemek zorunda olan kat malikinin dava açması için kanunun öngördüğü süre kısalmış olmaktadır. İşte bu sakınca yeni yasa metninde giderilmiştir. Çünkü, sebebin öğrenilmesi değil, kat malikleri kurulu kararının öğrenilmesi sürenin başlamasını sağlayacaktır.

 

Parg. 62.        Buna karşın beş yıllık süre bakımından aynı yorum yapılamayacaktır. Eski metin “dava hakkının doğumundan” ifadesini kullanmasına parelel olarak yeni metin aynı ifadeyi tekrarlamıştır. O halde, yeni metin kısa nitelikteki altı aylık sürenin başlamasını geciktirmiş, uzun nitelikteki beş yıllık sürenin başlamasını eskiden olduğu gibi sabit tutarak, uzun süre aleyhine bir tutum sergilemiş olmaktadır.

 

Parg. 63.        Bir diğer nokta ise, söz konusu sürelerin niteliğine ilişkindir. Eski metinde yer alan sürenin sürenin niteliği “hak düşürücü süre” olduğu doktrinde belirtilmiştir[63]. Nitekim metinde açıkça “düşmek” ifadesi kullanılmıştır. Yeni metinde bununla parelel olarak aynı ifadeye yer verdiği görülmektedir.

 

Parg. 64.        Eklemeliyiz ki, hem eski yasa metni hem yeni yasa metni dava sebebinin ortadan kalmasıyla dava hakkının düşeceği hükmünü aynen korumuştur.