|
||||
|
Makale:
ANONİM ORTAKLIĞIN KENDİ PAYLARINI İKTİSABINDA
EŞİT İŞLEM İLKESİNİN İHLAL EDİLMESİ
İlyas ÇELİKTAŞ*
I. GİRİŞ
Parg. 1. Anonim ortaklıklarda eşitlik ilkesi, pay sahipliği mevkilerinin maliklerine sağladığı haklar ve yükledikleri borçlar bakımından diğerleri ile aynı olması şeklinde ifade edilmektedir[1]. Diğer bir deyişle aynı hukuki konumda olan pay sahipleri aynı nimete sahip ve aynı külfete tabi olmalıdırlar. TTK’da bu konuda bir hüküm bulunmamasına rağmen genel bir hukuk ilkesi olarak anonim ortaklıklar bakımından da geçerlidir[2]. İlke kaynağını MK. m. 2’de yer alan dürüstlük kurallarından ve Tekinalp’in ifade ettiği gibi bu kuralların adaletten, güven yaratılmasından ve hakkaniyetten kaynaklanan yüksek değerli ideallerinde bulur[3]. Ancak günümüzde “mutlak eşitlik” yerini “nispi eşitlik” ilkesine bırakmıştır[4]. Nisbi eşitlikten kasıt, anonim ortaklığın, haklı, makul, objektif surette meşru sebepleri olmadıkça aynı şartlar altındaki pay sahipleri arasında ayırım ve farklılıklar yaratmamasını, pay sahibinin sahip olduğu payın itibari değeri ve ödeme tutarının yani oransallık ilkesinin esas alınarak keyfi ayırım yapılmaması, farklı şartların varlığının farklı işlemi gerekli kılmasıdır[5]. Nispi eşitlik ilkesinin bir görünümü olan oransallık ilkesine göre, payın sağladığı haklardan yararlanmada ölçü olarak pay sahibinin sermayeye katılım oranı esas alınacaktır[6]. Ekonomik koşullar sonucunda beliren yeni ihtiyaçların karşılanması amacıyla imtiyazlı pay kavramının gündeme gelmesi ile bu ilkeden dahi ayrılınmış payların bir kısmının, payın sağladığı haklardan sermayeye katılım oranına göre değil, bu orandan daha üstün bir şekilde yararlanabileceği öngörülmüştür[7]. Pay sahiplerine farklı işlem yapılması bütün ortakların yararına olarak ortaklığın amacının gerçekleşmesinde zaruri ise veya farklı davranma meşru amaca ulaşmadaki gerçek vasıtalardan birini teşkil ediyorsa eşitlik ilkesinden ayrılmak mümkündür[8]. Bu sınırlar çerçevesinde ortaklık tarafından uygulanan herhangi bir tasarrufun pay sahipleri açısından farklı ekonomik sonuçlar doğurması imkan dahilinde olup bu tasarrufu hukuka aykırı hale getirmeyecektir[9]. Ancak böyle bir durumda eşitsizlik meşru bir gayeye ulaşmanın makul ve uygun aracı olmalıdır[10]. Çünkü bu ilke, pay sahibine ortaklık menfaatleri ile doğrulanmamış, ortaklığın amacı açısından objektif ve orantılı olmayan her farklı işleme karşı çıkmak hakkını verir[11].
II. ANONİM ORTAKLIĞIN KENDİ PAYLARINI İKTİSABI VE EŞİT İŞLEM İLKESİ
Parg. 2. Bir anonim ortaklığın kendi paylarını iktisap edip edemeyeceği çeşitli hukuk sistemlerine göre farklılıklar gösterebilmektedir. Türk hukuk sistemine göre istisnalar dışında anonim ortaklığın kendi paylarını iktisabı veya rehin olarak kabulü yasaktır (TTK. m. 329, f. 1). Ancak bazen ekonomik ve hukuki sebepler ortaklığın kendi paylarını iktisap etmesini zaruri kılabilmektedir. Bu gibi durumları göz önüne alan kanun koyucu yasağa bir takım istisnalar getirmiştir. Ancak bu istisnai haller tahdidi olup, yorum yoluyla genişletilemez[12]. Mevcut Türk Ticaret Kanunu Tasarısı[13] ise anonim ortaklığın kendi paylarını iktisabı konusunda sınırlı da olsa bir serbesti getirerek yasağı hafifletmiştir[14]. İşte anonim ortaklığın kendi paylarını iktisap ederken pay sahipleri arasında eşit işlem ilkesine uyması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Parg. 3. Anonim ortaklığın kendi paylarını iktisap ederken yönetime yakın bir kısım pay sahiplerini diğerlerine tercih etmesi eşitsizliğe sebep olabilir. Payları ortaklık tarafından satın alınmayanlar işleri bozulan ortaklığın feshedilmesi halinde, ortaklık alacaklıları karşısında koydukları sermayelerini kaybederken diğerlerine ortaklığın iflasından önce adeta sermayelerini kurtarabilme imkanı verilmek suretiyle iltimaslı bir durum yaratılabilir[15]. Eşit davranmama sadece kriz zamanlarında değil şu hallerde de söz konusu olabilmektedir[16]: ortaklığın paylarını devreden ortaklara payın piyasa değerinin üzerinde bir fiyat ödemesi yahut diğer ortaklara tanınmayan bir takım haklar tanıması[17], yalnızca belirli ortaklara teklif götürülmesi, ortaklığın iktisap ettiği payları tekrar satmak için yalnızca belirli ortaklara teklif götürmesi gibi. Von Steiger’e göre, yönetim kurulunca hoş görülmeyen azınlıkların bu suretle bertaraf edilebilmesi imkan dahilindedir[18]. Eşit davranma ilkesinin mutlak değil nispi olduğunu bu ilkeden sapmayı haklı kılacak objektif sebeplerin varlığı halinde eşit davranmamanın hukuka uygun olacağını ifade ettik. Ortaklığın varlığını iktisadi ve hukuki açıdan koruyan ve işletmenin varlığını devam ettirmesi için gerekli olan ve objektif olarak kabul edilen sebeplere şunlar gösterilebilir[19]: ortaklığın yabancı kimselerin eline geçmesini engellemek, düşmanca devralmalardan korumak, genel kurul toplantısında ortaklığın karar yeter sayısının engellenmesi veya diğer ağır zararlardan ortaklığın korunmasını temin etmek gibi. Doktrinde anonim ortaklığın kendi paylarını iktisap ederken bütün ortaklara eşit davranmada şu hususlara dikkat etmesi gerektiği ifade edilmektedir[20]:
1)Geri alma teklifinin bütün ortaklara eşit şekilde yöneltilmesi gerekir. Ortaklık sözleşmesi ile bazı pay kategorilerine imtiyaz tanınmışsa bu durumda farklı geri alma şekilleri olabilir.
2) Ortaklığın kendi paylarını devralması hakkındaki şartlar (alış fiyatı ve şartları, ödeme süreleri ve şekilleri gibi) ile bununla bağlantılı haklar (örneğin temettü hakkı), paylarını devretmek isteyen bütün pay sahipleri açısından aynı olmalıdır.
3) Pay sahiplerinin subjektif düşünceleri ve karar verme anları dikkate alınmamalıdır. Zira pay sahiplerinin eşitliği sübjektif kriterlerden bağımsız olarak onların pay sahipliği ile ilgilidir.
4) Oransallık ilkesine göre hareket edilerek ortaklığın pay sahiplerinin esas sermayeye katılma oranlarını esas alarak davranmasıdır[21].
5) Belirli bir geri alım yönteminin dikte edilmemesi, geri alım yöntemleri seçme konusunda ortaklığın sınırlandırılmaması gerekir. Eşit muamele ilkesinin bütün yöntemler için geçerli olması halinde gelecekteki yöntemlerin de önü kapanmamış olacaktır[22].
III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ANONİM ORTAKLIĞIN KENDİ PAYLARINI İKTİSABINDA EŞİT İŞLEM İLKESİ
A. AMERİKAN HUKUKU
Parg. 4. ABD’de şirketin kendi paylarını devralmasının temelde üç değişik şekli bulunmaktadır: Borsa üzerinden geri alma, alenen yapılan bir devralma teklifine binaen geri alma ve nihayetinde münferit pay sahipleriyle yapılan görüşmeler (negotiated repurchase) sonucunda yapılan geri alma[23]. Borsa üzerinden iktisapta şirket işlem yaptığı ortağını seçme hakkına sahip değildir. Şirketin belli ortaklara ayrıcalık tanıma onları tercih etme gibi bir imkanı yoktur. Ayrıca şirketin kendi paylarına ödediği fiyat borsa fiyatı olduğundan paylarını satamayanlar açısından herhangi bir dezavantaj söz konusu değildir. Aleni pay alım teklifi yoluyla yapılan geri alımın bütün ortaklara eşit şans tanıması için belli bir hissedar grubuna değil tüm hissedarlara yapılması gerekmektedir. Burada eşit işlem ilkesi, yöneticilerin iyiniyet sorumluluğunun ve dürüst işlem yükümlülüğünün gereği olarak algılanmaktadır. Aleni pay alım teklifinde eşitlik ilkesinin gereği olarak fiyat eşitliği ve fırsat eşitliği benimsenmiştir[24]. Ortaklarla bireysel olarak pazarlıkla yapılan “negotiated repurchase” pay geri alımında, seçilen ortaklar açısından bir malvarlığı menfaati temin edilmesi tehlikesi mevcuttur. Zira diğer ortakların anlaşılan şartlarla paylarını şirkete devretme şansları olmadığından bir eşit davranmama teşkil eder[25]. Bu yöntem şirket yönetimi açısından ortakların ortaklık hukukundan doğan haklarını daha fazla koruyucu bir geri alım yöntemi olmamalıdır. Burada şirket yönetiminin belli bir hareket alanı ve esnekliğe sahip olmasından dolayı kötüye kullanma imkanı olabilir düşüncesiyle yöntemin sınırlayıcı bir düzenlemeyi gerektirdiği sonucu çıkarılamaz. Aksi takdirde bu konudaki çok yoğun bir düzenleme şirketin karar alma mekanizmasındaki azmini kıracaktır[26].
Parg. 5. Amerikan hukukunda çoğunluk hissedarların ve şirket idarecilerinin özen ve sadakat borçlarının eşit davranma ilkesini temin edeceği varsayılır. ABD hukukunda şirketin kendi paylarını devralması hakkındaki düzenlemelerin ağırlık noktasını sermaye piyasası kısmı oluşturduğundan eşit davranma borcu hakkında burada açık bir hükme rastlamak mümkün. SEC, 13e–4 hükmüne göre, borsada işlem gören bir şirket aleni bir geri alım teklifinde ortaklarına eşit davranmalıdır. Her ortağa payı için aynı fiyatın ödenmesi gerekir. Fazla talep gelmesi halinde ise oransallık esasına göre hareket edilmesi gerekir[27].
B. ALMAN HUKUKU
Parg. 6. Alman Paylı ortaklıklar Kanunu (Aktiengesetz / AktG) § 71- 71e hükümleri Almanya’da anonim ortaklıkların kendi paylarını iktisap etmesinin hukuki çerçevesini oluşturmaktadır. Avrupa Birliğinin 2 nolu Yönergesine uygun olarak kendi paylarının iktisabı kural olarak yasaktır. § 71, mümkün olabilen istisnaları ve bu durumlar için ilave gerekleri ve sınırlamaları ortaya koymaktadır. § 71’in kenar başlığı “Şirketin kendi paylarını devralması”[28] şeklindedir. Önceden § 71 I, b. 1–7 de düzenlenen kendi paylarını iktisap halleri dar bir çerçevede mümkün olup bir takım şartlara bağlanmıştı. Ancak KonTraG[29] ile yapılan değişiklik ile kendi paylarını iktisap konusu Alman hukukunu liberal bir yapıya kavuşturmuştur. Avrupa Birliğinin anonim şirketlerde kuruluş ve sermayenin korunmasına ilişkin ikinci konsey yönergesi ile de uyumludur[30]. Yapılan değişiklik ile şirketin genel kurul kararına dayanarak kendi paylarını devralması mümkün hale gelmiş ve bu husus § 71 I’de, b. 8 olarak[31] yer almıştır[32]. Şirketin kendi paylarını iktisabı yasak olmaktan çıkmış ve sadece belirli sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu sınırlamalar şunlardır; Genel kurul kararında geri alım için en düşük ve en yüksek değerlerin belirtilmesi, geri alımın esas sermayenin % 10’u ile sınırlı olması, genel kurulun vereceği yetkinin 18 ayı aşmaması, § 53a’da öngörülen eşit muamele ilkesine uyulması. § 53a’nın kenar başlığı “Hissedarlara eşit davranma” şeklinde olup, “Hissedarlara eşit şartlar altında eşit davranılmalıdır” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hüküm genel bir hüküm olup sadece § 71 I, b. 8’deki iktisaplarda değil bütün (b. 1–7) kendi paylarını iktisaplarda uygulanır.
C. İSVİÇRE HUKUKU
Parg. 7. İsviçre Borçlar Kanununda (İsv. BK), 1 Temmuz 1992’de yürürlüğe giren Anonim Şirketler Hukuku Hakkındaki Federal Kanun[33]ile yapılan değişiklik sonucunda başlıca iptal edilebilirlik halleri arasında “pay sahiplerine eşit işlemde bulunulmaması” (İsv. BK. m. 706, f. 2, b. 3) sayılmıştır. Kanun ayrıca pay sahiplerine eşit davranma ilkesini yönetim kuruluna bir görev olarak yüklemektedir[34]. Bu ilkeler anonim ortaklığın kendi paylarını iktisabı ile ilgili hükümleri (İsv. BK. m. 659 vd.) yanında eşitlik ilkesi ile ilgili genel sınırlar koymaktadır.
D. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU
Parg. 8. Avrupa Birliği Hukukunda anonim ortaklığın kendi paylarını devralması “Anonim Şirketlerde Kuruluş ve Sermayenin Korunmasına İlişkin 13 Aralık 1976 Tarihli İkinci Konsey Yönergesi”[35]ile (18 ve 24a maddeleri) düzenlenmiştir[36]. Bu hükümler, aynı durumda bulunan pay sahipleri için eşit işlem ilkesi gözetilerek uygulanacaktır (m. 42).
IV. EŞİT İŞLEM İLKESİNİN İHLAL EDİLMESİNİN SONUÇLARI
A. GENEL KURUL KARARI İLE İHLAL EDİLMESİ HALİNDE
Parg. 9. Eşit işlem ilkesine aykırı, bu ilkeden haksız ve keyfi biçimde uzaklaşan genel kurul kararları “afaki iyiniyete aykırılık” oluşturduğundan iptal edilebilir nitelikteki kararlardır[37]. Örneğin, ortaklığın kendi paylarını iktisap ederken alış fiyatının bütün ortaklar açısından aynı olmaması gibi. Omağ ise, iptal talebinin TTK. m. 381’deki “kanuna aykırılığa” da dayandırılabileceğini zira “kanuna aykırılığın” kapsamına kanun hükümlerinin ihlallerinin yanı sıra örf ve adet kuralları ile eşit işlem ilkesi gibi yazılı olmayan genel hukuk ilkelerinin ihlallerinin de dahil olacağını ifade etmektedir. Yıldız’a göre[38], eşit işlem ilkesinin ihlali nedeniyle dava açılırken hem kanuna hem de afaki iyiniyet kurallarına aykırılığa dayanılabilirse de bu zorlama bir yorum olacaktır. En uygun çözümün eşit işlem ilkesinin bağımsız ve genel bir hüküm olarak düzenlenmesi ve bunun ihlalinin genel kurul kararlarının iptal sebepleri içine yerleştirilmesidir[39]. İsviçre hukukunda da eşit muamele ilkesini ihlal genel kurul kararlarının iptal sebebi olarak düzenlenmiştir (İsv. BK. m. 706, f. 2, b. 3)[40]. Alman hukukunda ise, ortaklığın kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin bir genel kurul kararı Alm. POK. § 53a’daki eşit davranma ilkesine aykırı olduğu takdirde Alm. POK. § 243 I (iptal sebepleri) hükmüne göre iptal edilebilir. Moroğlu’na göre, eşit muamele ilkesini gelecek için sürekli olarak ortadan kaldırmayı ve ortaklara keyfi muamelede bulunmayı amaçlayan anasözleşme değişikliğine ilişkin bir genel kurul kararı hem ahlaka ve adaba aykırılık hem de anonim ortaklığın bünye ve niteliği ile bağdaşmayacağı için BK. m. 20 gereğince batıl sayılmak gerekir[41].
B. YÖNETİM KURULU KARARI İLE İHLAL EDİLMESİ HALİNDE
Parg. 10. Yönetim kurulu da eşit işlem ilkesini ihlal edebilir. Çoğu halde ortaklığın kendi paylarını devralması konusundaki yetki yönetim kurulunda bulunmaktadır[42]. Örneğin, ortaklığın kendi paylarını bazı pay sahiplerine satması ortaklıktaki katılım oranlarını değiştirerek eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden yönetim kurulunun sorumluluğunu doğurur. TTK’da organ kararlarına karşı iptal davası sadece genel kurul kararları için düzenlenmiş olup yönetim kurulu kararları konusunda ise kanun suskun kalmıştır[43]. Ancak genel kurula itiraz edilebilir ve onun kararına karşı şartları varsa TTK. m. 381’e göre, iptal davası yoluna gidilebilir. Eğer yönetim kurulunun bu nitelikteki bir kararı henüz uygulanmamışsa, genel kurul alacağı bir kararla yönetim kurulunun bu ilkeyi ihlal eden kararının uygulanmasını yasaklayabilir[44]. Bunun için münferit pay sahiplerinin veya azınlığın genel kurulu olağanüstü toplantıya davet ettirmeleri ve konuyu gündem maddesi haline getirmeleri gerekir[45]. Yönetim kurulu aldığı kararı uygularsa sorumluluğu söz konusu olur (TTK. m. 336, İsv. BK. m. 754). Nitekim İsv. BK. m. 717, f. 2 hükmü ortaklara eşit davranma ilkesini yönetim kuruluna bir görev olarak yüklemiştir[46]. Buradaki hukuki sorumluluk bir tazminat sorumluluğudur[47]. Kayıtlı sermaye sisteminde ise yönetim kurulunun SerPK. m. 12’deki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar aleyhine muhalif yönetim kurulu üyelerine, denetçilere ve hakları ihlal edilen pay sahiplerine iptal davası açılabilme imkanı tanınmıştır.
C. PAY SAHİBİ TARAFINDAN ANONİM ORTAKLIĞIN HAKLI NEDENLE FESHİ
Parg. 11. Anonim ortaklığın esas sözleşmesinde özel bir hüküm bulunmaksızın haklı sebeplerle feshi kanunda öngörülmemiştir[48]. Sermayeye dayalı yapısı, niteliği ve kişisel unsurlara yabancı olmasından dolayı haklı nedenlerle feshinin talep ve dava edilemeyeceği, bu konuda TTK’nunda bir boşluk bulunmadığı aksine kanun koyucunun anonim ortaklığın bünyesine yabancı olan fesih imkanına bilinçli olarak yer vermediği doktrinde ifade edilmektedir[49]. Ancak esas sözleşmeye ortaklığın haklı sebeplerin gerçekleşmesi halinde feshedilebileceği yolunda bir hüküm konulabilir[50]. Omağ’a göre, özellikle aile tipi kapalı anonim ortaklıklarda eşit işlem ilkesinin ihlali pay sahipleri arasındaki güven temelini zedeleyeceğinden feshi gerektiren haklı sebep sayılarak münferit pay sahibi, belli bir grup pay sahibi veya belli orandaki sermayeyi temsil eden azınlık kendilerine tanınan esas sözleşmedeki yetkiyi kullanarak ortaklığın feshini dava edebilirler[51]. Tekinalp’de bu konuda bir kanun boşluğu olduğunu ve bu boşluğu olumlu olarak nitelendirmeye imkan olmadığını, fesih sebepleri konusunda örneksemede bulunmak veya MK. m. 1’den yararlanmanın kanun koyucunun öngörmediği hatta reddettiği bir sebebe dayanarak ortaklığın ortadan kaldırılmasını kabul etmek anlamına geleceğini ifade ederek İsv. BK. m. 736, b. 4’ün öngördüğü imkanın esas sözleşme ile veya bir yasal değişiklikle sağlanmasının zorunlu olduğunu ifade etmektedir[52]. Çamoğlu ise kanun koyucunun suskunluğunun olumsuz olarak nitelendirilemeyeceğini bu konuda özellikle kişi ortaklıklarına özgü haklı nedenlerle fesih hakkını tanıyan hükümlerin kıyas yoluyla anonim ortaklıklara uygulanması gerektiğini ifade eder[53]. Kanaatimizce bir konuda kıyas yapılabilmesi için kanunda düzenlenmiş konu ile düzenlenmemiş konu arasında bir benzerlik bulunması gerekir[54]. Moroğlu’nun da haklı olarak belirttiği gibi kanun koyucunun haklı sebebe dayalı fesih hakkı tanıdığı iki taraflı sürekli sözleşmeler ve diğer bütün ortaklık türleri ile anonim ortaklıklar arasında temelde önemli farklar söz konusudur[55]. Bu konuda kanuni bir düzenleme yapılıncaya kadar çözüm olarak haklı sebeple fesih hakkının esas sözleşme ile tanınması mümkündür ve bu halde pay sahipleri eşit işlem ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürerek bu haklarını kullanabileceklerdir[56].