|
||||
|
Makale:
İNTERNET ORTAMINDA TAHKİM ve USÛL HUKUKU SORUNLARI
Dr. Murat ATALI*
GİRİŞ
Parg. 1. İnternet kullanımının günlük yaşamın her alanında yaygınlaşması hatta bazen onun ayrılmaz bir parçası haline gelmesinin ticari faaliyetler bakımından bir yansıması olarak elektronik ticaret (e-ticaret) de gün geçtikçe artmaktadır. Şekil ve muhteva itibariyle geleneksel ticari faaliyetlerden birçok açıdan farklılık taşıyan bu – yeni – ticaret modeli beraberinde yeni uyuşmazlık türlerini de getirmektedir. Diğer yandan, bu model ticari faaliyetlerde çoğu kez taraflar birbirlerini – hatta alıcı çoğu zaman satın aldığı mal yahut hizmeti dahi – görmemekte, bu ortamın ve durumun bizatihi kendisi uyuşmazlıkların nicelik ve nitelik olarak artmasına ve farklılaşmasına zemin teşkil etmektedir.
Parg. 2. Adeta mekândan münezzeh bir pazar ortamı sunan internetin sınır aşan ticari faaliyetler bakımından da oldukça elverişli bulunması uluslar arası e-ticaretin gelişmesine yol açmakta; buna paralel olarak da, uluslar arası unsurlu ve e-sözleşme temelli uyuşmazlıklar doğmaktadır[1]. Bu noktada karşılaşılan problem ise, çoğu kez söz konusu ortamın kendilerine zemin hazırladığı fakat bir kısmı da aslında geleneksel-klasik usûldeki ticari faaliyetlerde de karşılaşılan türden uyuşmazlıkların nerede ve hangi usûlle çözüleceği konusudur.
Parg. 3. Bir taraftan ulusal mahkemelerin – coğrafi alan olarak – ancak bulundukları ülkenin sınırları dahilinde yargılama faaliyetinde bulunabilmeleri (yargı hakkı); diğer taraftan – kurulması aşamasında – sözleşmelere çoğu zaman belli bir devletin mahkemelerini yetkili kılan şartların konulmasının tercih edilmemesinin sebep olduğu arayışlar, insanları yeni çözümlere yönlendirmiştir. Hiç şüphesiz, bu çözümlerin en yaygını – uluslar arası ticaretin adeta “doğal hâkimi” niteliğini kazanmış olan – tahkim müessesesine müracaat yoludur. Ne var ki, uluslar arası ticarî tahkimin, elektronik ticaretin gereklerine uygun gelişmeyi sağlayamadığı da aşikârdır. İşte bu durum karşısında, elektronik ortamda cereyan eden ticari faaliyetlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların “internet tahkimi” yoluyla çözülmesi artık sıkça gündeme gelmektedir[2]. Hatta bu konuda Haziran 2002 yılında Cenevre’de “United Nations Economic Commission for Europe (UNECE)” tarafından ilk defa „Forum on Online Dispute Resolution“ düzenlenmiş ve bu foruma OECD, ITU, ICC, ITC, WIPO, UNCTAD gibi birçok kuruluşlar yanında Ticaret odalarının ve üniversitelerin temsilcileri katılmıştır. Daha sonraki yıllarda da forum devam ettirilmiş ve Mart 2006 tarihinde dördüncüsü toplanmıştır[3].
Parg. 4. Bu çalışmamızda, internet ortamında gerçekleşen tahkim usulündeki gelişmeler, uygulama örnekleri ve ortaya çıkan özel usûl hukuku sorunları ele alınmaktadır. Söz konusu sorunlar bakımından yapılan değerlendirmelerde, hem Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunumuz hem de Milletlerarası Tahkim Kanunumuzun ilgili hükümleri esas alınmaktadır.
I. İNTERNET UYUŞMAZLIKLARI
Parg. 5. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm metodu (Alternative Dispute Resolution – ADR)[4] olarak ortaya çıkan internet tahkimi, online uyuşmazlık çözüm metotları (Online Dispute Resolution – ODR)[5] arasında, hukukî ve teknik açıdan karmaşık bir çözüm şekli olarak görünmektedir. İnternet ortamında birbirinden çok farklı uyuşmazlıklar söz konusu olmaktadır. Yetkili mahkemenin tespiti konusunda herhangi bir sıkıntı yaşanmadığı sürece bu uyuşmazlıkların ulusal mahkemelerde çözümlenmesi mümkündür. Örneğin, erişim sağlama sözleşmeleri[6] ile ilgili uyuşmazlıklar bakımından böyle bir sıkıntıyla karşılaşılmadığı için, çoğu zaman ulusal mahkemelere başvurulduğu görülmektedir. Ancak internet ortamında meydana gelen bazı uyuşmazlıklar ise – devlet mahkemeleri dışında – internet ortamında oluşturulan çözüm mekanizmalarına taşınmaktadır. Bu çözüm mekanizmalarının başlıcaları internet tahkimi, online arabuluculuk ve internet ombudsmanlığıdır[7].
II. İNTERNET TAHKİMİNİN TERCİH EDİLMESİNİN ÖZEL NEDENLERİ
Parg. 6. Bir uyuşmazlığın taraflarını, devletin salt bu amaçla kurduğu bağımsız yargı mercilerine gitmek yerine tahkim yolunu tercih etmeye yönlendiren genel sebepler bir tarafa[8], internet tahkiminin güçlü bir alternatif uyuşmazlık çözüm metodu olarak kendisini göstermesinin altında yatan sebepleri aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:
A. Daha Elverişli Bir Yargılama Ortamı
Parg. 7. Sınır aşan elektronik ticaretin özellikle tüketiciler bakımından cazip olabilmesi için, bu yolla yapılan bir sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların da tıpkı söz konusu ticaretin bizatihi kendisi gibi hızlı, ekonomik, kolay ulaşılır ve güvenilir bir yolla çözümlenmesine bağlıdır. Bu itibarla, söz konusu konforu sağlama iddiasında olan internet tahkimi ciddi bir alternatif – online – bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak ortaya çıkmaktadır[9].
B. Elektronik Ticaretin İnternet Tahkimi ile Birlikte Gelişmesi
Parg. 8. Elektronik ticarette taraflar, hiç yüzyüze gelmedikleri kimselerle, kağıt gibi bir fizikî cisim üzerinde tecessüm ettirilmemşi, aksine tamamen dijital ortamda teati edilmiş karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarına dayanan hükümlerden oluşan sözleşmeler yapmaktadır. Bu ise çoğu internet kullanıcısını, elektronik ticaret konusunda tedirgin etmektedir. İşlem yapan tarafların, karşılarında gerçek hayattakine benzer muhataplar bulunmaması nedeniyle, güvenleri sarsılabilmektedir. Bu nedenle elektronik ticaretin geliştirilebilmesi ve güvenin sağlanabilmesi için uyuşmazlıkların kolay ve güvenilir bir çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Parg. 9. Bu tür uyuşmazlıkların elbette normal mahkemelerde ve tahkimde çözüme kavuşturulması da düşünülebilir. Mahkemelere ve tahkime gitme yolu zaten taraflar için her zaman açıktır. Ancak, taraflar kolay, hızlı ve daha masrafsız olduğu için elektronik ortamda işlem yapmayı tercih etmektedirler. Bu nedenle bu teşvik edici önlemlere uygun çözüm mekanizmalarının sisteme ilave edilmesi bir zorunluluk olarak görülmektedir.
C. Sınır Aşan Ticarette Yaşanan Kanunlar İhtilâfı Problemleri
Parg. 10. Elektronik ticaretle birlikte sınır ötesi işlemler de artmıştır. Ulusal sınırlar ve büyük mesafeler, bilgisayar faresinin harekete geçirilmesi (meşhur deyimi ile birkaç “tık” ) ile aşılmaktadır. Ancak bu kolaylık beraberinde bazı sorunları da getirmektedir. Her sınır ötesi uyuşmazlık, ilk olarak uluslararası yetki ve uygulanacak hukukun tespit edilmesi sorununu ortaya çıkarır[10]. Bu problemler, özellikle alınan kararın icrası noktasında kendisini daha çok hissettirmektedir[11]. İşte bu ve benzeri sebepler karşısında, internet ortamından kaynaklanan sorunlara yine internet ortamında üretilen çözümlerin daha uygun düştüğü görülmektedir. Örneğin, ülke uzantısız alan adları (generic Top-Level-Domain Names = gTLDs ile ilgili olarak ICANN tarafından geliştirilen “alan adı uyuşmazlık çözümü”, son derece etkin bir çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır. Uygulama kaabiliyeti oldukça yüksek olan bu tür alternatif çözüm yollarının, benzeri internet tabanlı sorunlara uygulanması pekâla mümkündür[12].
D. Elektronik Ortamın Özellikleri
Parg. 11. Elektronik ortamda uyuşmazlık çözüm usullerinin tercih edilebilirliğinin bir diğer nedeni ise, başvuruların kolay, hızlı ve masrafsız olmasının yanı sıra yargılama sürecinin de internet üzerinden gerçekleştirilmesidir[13]. Oysa normal tahkim yargılaması, bazı usullere bağlanmıştır ve internet tahkim yargılaması gibi esnek değildir.
E. İnternetin Yapısına Uygun Bir Çözüm Olması
Parg. 12. İnternet alanını – gelişimi ve ortaya çıkış felsefesi de düşünüldüğünde – kurallara bağlamak son derece zor görünmektedir. Siber alanın ve internetin yeni bir hukuk alanı olduğu, hukukun internete ne ölçüde ve kim tarafından uygulanacağı sorunları henüz netlik kazanmasa da hukukun dışında bir alan olmadığı kabul edilmektedir[14]. İnternetin bir devlet tarafından düzenlenememesi ve kontrol edilememesi, internette genel kabul gören ve bütün devletlerce kabul edilen kuralların bulunmaması, internetin teknik yapısı gereğidir. Karşımıza çıkan bu yeni sorunlara uygun çözümlerin üretilmesi son derece önemlidir. Uygulanamayan çözümlerin herhangi bir önemi olmayacağı da dikkate alınmalıdır.
Parg. 13. İnternette bağımsız düzenlemeler daha dinamik bir yapıya sahiptir. Bu noktada “netiket”[15] adı verilen kurallar, bir hizmetten yararlananlar için sistem kuralları gibi kurallar[16], son zamanlarda etkin bir şekilde kullanılmaya başlanmıştır[17].
III. İNTERNET UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM USULÜ ÖRNEKLERİ
A. İnternet Sunumlarında Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması
Parg. 14. Bu tür uygulamaların ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde görülmektedir. Burada bazı ticarî girişimciler ile bazı üniversiteler, sınırlı konularda uyuşmazlık çözüm mekanizmaları geliştirmiş olup; bu hizmetler çoğunlukla ücretsiz olarak sağlanmaktadır[18]. Benzeri uyuşmazlık çözüm usulleri Avrupa’da da gelişmeye başlamıştır[19].
B. Otomasyon Usulleri
Parg. 15. Elektronik ticarette tamamen otomasyona bağlanmış uyuşmazlık çözüm usulleri geliştirilmektedir. Bu sistem, belirli konularda programlanmış bilgisayar programları ile işlemektedir. Daha ziyade malvarlığı uyuşmazlıklarında kullanılmaktadır. Sistem son derece basit bir mantığa dayanmaktadır. Buna göre, bilgisayar programında tarafların karşılıklı iddia ve cevapları bir program tarafından karşılaştırılmakta ve bunlar arasındaki uygunluklar ve aykırılıklar tespit edilmektedir. Taraflardan belirlenen sorgulamalarda anlaşmazlığa düştükleri fiyat/tazminat/ücret konularında bir uyuşma sağlandığında çözüm otomatik olarak sağlanmış olmaktadır[20]. Elbette bu tür bir uyuşmazlık çözümü, karmaşık sorunlarda işe yaramayacaktır. Taraflar arasında daha basit ve yalın uyuşmazlıklarda kullanılabilmesi ve otomasyona bağlanmış olması ise faydalı görülebilecek yönleri olarak belirtilebilir.
IV. İNTERNET TAHKİMİ
Parg. 16. İnternet ortamında gerçekleştirilen tahkim ya özel ve bağımsız bir organizasyondur ya da Amerikan Tahkim Kurumu (American Arbitration Association, AAA)” örneğinde olduğu gibi, yerleşik bir tahkim kurumunun bir parçasıdır. Özel internet tahkim mercileri kısa bir zaman diliminde şekillenmiştir. Çoğunlukla da Amerika’daki organizasyonlar tarafından işletilmektedir[21]. Bunlara WIPO Tahkim ve Uzlaşma Merkezi (World Intellectual Property Organization Arbitration and Mediation Centre), Ulusal Tahkim Mahkemesi (National Arbitration Forum, NAF), Online Resolution ve ElectronicCourthouse örnek olarak verilebilir[22].
Parg. 17. İnternet ortamında tahkimin icrası için başlangıçta katılımcıların yüksek ve pahalı teknolojilere sahip olmaları gereği vurgulanmıştır. Bu teknoloji sadece güvenliğin sağlanması için değil, aynı zamanda işlerliği garanti etmesi bakımından da zorunlu görülmektedir. Bu tür organizasyonlar ya güçlü şirketler tarafından ya da büyük avukatlık büroları tarafından sağlanabilmektedir. Burada farklı tahkim kuruluşları tarafından sağlanan güncel gelişmeler ya da spesifik tahkim sorunlarından daha ziyade bir tahkim mahkemesinin çalışma sürecinde düşünülebilecek kapsamlı, güvenilir, otomatize edilmiş bir mahkeme sistemini icra eden internet portalları söz konusudur[23].
V. TAHKİM USÛLÜ
A. Tahkim Anlaşmasının Yazılı Olması (HUMK m. 517, MTK m. 2)
Parg. 18. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 517. maddesine göre tahkim anlaşması, yazılı şekilde yapılmalıdır. Yazılılık bir geçerlilik şartıdır (HUMK m. 517/II). Ancak tarafların tahkim anlaşmasını ayrı ve bağımsız bir şekilde yapmasına gerek yoktur. Tahkim anlaşması, bir sözleşme içinde tahkim şartı olarak öngörülmüş olabileceği gibi daha sonra ayrı bir sözleşme şeklinde de yapılabilir. Tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılması bir yandan ispat kolaylığı sağlayacak, diğer yandan da tarafların “aralarındaki uyuşmazlığı olağan yargı yolu olan mahkemelere başvurmak yerine hakem yoluna gitme” konusunda gerçek bir iradeye sahip olduklarını gösterecektir[24].
Parg. 19. Uyuşmazlıkların çözümünde akla ilk gelen merciin devlet mahkemeleri olması ve yargı yetkisinin kural olarak bağımsız mahkemeler eliyle kullanılması karşısında, tarafların – kanunların öngördüğü sınırlar dahilinde – tahkim yoluna gidebilmeleri, onların bu yolu tercih ettiklerini ayrı bir tahkim sözleşmesi yahut tahkim şartında açıkça belirtmiş olmalarına ve bu iradenin hiçbir tereddüde yol açmayacak şekilde açık[25] ve kesin olmasına bağlıdır[26]. Zira, “Ancak, sözleşmenin tarafları, kamu düzenini ilgilendirmeyen ve arzularına bağlı olan konularda, uyuşmazlıkların halli için tahkim yolunu seçebilirler. Bu takdirde, tahkim sözleşmesinde veya şartında açıklık ve kesinlik bulunması, tahkimin en esaslı unsurunu oluşturur. Aksi halde, tahkim sözleşmesi veya şartı geçersiz duruma gelir ve uyuşmazlığa mahkemelerce bakılması gerekir.”[27]
Parg. 20. Milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenleyen kanun olan Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacaktır (MTK m. 1).
Parg. 21. Kanunun 2. maddesinde aynen HUMK. m. 517’de olduğu gibi tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılacağı belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise yazılı şekil şartının yumuşatıldığı görülmektedir: “Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır”.
Parg. 22. Kanunun şekil şartı konusunda getirdiği çözüm tarzının uluslararası anlaşmalara uygun olduğu görülmektedir. Bu durumda Türk hukuku bakımından yabancılık unsuru taşıyan tahkim anlaşmaları konusunda artık yazılı şekil şartından vazgeçildiği söylenebilir. Ancak yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklarda halen yürürlükte olan HUMK m. 517 uyarınca yazılı şekil şartı yürürlüktedir[28].
Parg. 23. Tahkim şartının ya da sözleşmesinin yazılı olması şartı, bazı ülkelerde başlangıçta katı bir kural olarak algılandığı görülür. Örneğin Avusturya hukukunda katı bir şekilde uygulanan tahkim şartının yazılı olması kuralının, zamanla bu katılığını kaybettiği görülmektedir. Özellikle ticarî hayatta taraflardan birinin imzalı bir mektubu ile tahkimi teklif ettiği ve diğer tarafın da kendi imzaladığı bir mektupla bu tahkimi kabul ettiği hallerde yazılı şartın yerine getirildiği kabul edilmektedir. Ayrıca yazılı şekil şartında bulunması gerekli elle atılmış olan imzanın yerinin, zaman içinde stenogram veya mekanik imzalarla doldurulduğu görülmektedir[29]. Avusturya Medenî Usûl Kanununda 1983 yılında yapılan değişiklikle tarafların tahkim sözleşmesini, faks ve telgraf gibi araçlarla yapabilmesi sağlanmıştır (ZPO 577, Abs. 3). Bu araçlarla tarafların tahkim iradeleri açık bir şekilde ortaya konulabilmeli ve anlaşılabilmelidir. Bu değişiklikle beraber taraflar, imzalamalarına gerek kalmaksızın tahkim sözleşmesi yapılabilmektedir[30].
Parg. 24. Son zamanlarda yapılan uluslararası anlaşmalarda elektronik ortamda tahkim anlaşmalarının yapılabilmesine imkânı sağlanmaktadır. Bunlara New York Anlaşması ve Avrupa Genf Anlaşması örnek olarak verilebilir. Bu iki uluslararası anlaşmada ve UNCITRAL Model Kanununda da elektronik tahkim anlaşmasının yapılabilmesine ilişkin doğrudan bir düzenleme olmamakla birlikte; elektronik ortamda tahkim anlaşmasına engel olabilecek düzenlemeler de bulunmamaktadır. UNCITRAL Model Kanununun 7. maddesi, hem hali hazırdaki hem de gelecekteki iletişim modellerini kapsayacak bir ifade ile “other means of telecommunication” şeklinde kaleme alınmıştır. Bu ifadeler, veri aktarımının uydu veya elektronik posta ile olması arasında bir ayrım yapmamaktadır.
Parg. 25. AB Elektronik Ticaret Direktifinin[31] 17. maddesi de elektronik ticaretin tarafları arasında mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm mekanizmalarını kurma ve bunları zorlaştırmama yükümünden bahsetmiştir. Mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının içinde internet ortamında tahkimin de bulunduğunda hiç kuşku yoktur. Bu direktifin hükümleri, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından iç hukuklara aktarılmaktadır. İspanya ve İtalya, internette meydana gelen uyuşmazlıklara yine internet tahkimini öngörmüşlerdir[32].
Parg. 26. Elektronik imza hakkındaki Avrupa Birliği Direktifi[33], bütün üye ülkelerin iç hukuklarına aktarılmıştır. Elektronik imzanın üye ülkelerde kabulü ile birlikte güvenli elektronik imza ile imzalanmış olan belgenin el ile atılmış imzaya eş değer olacağı hükme bağlanmıştır. Böylece elektronik ortamda yapılan sözleşmelerin geçerliliği konusunda bir adım daha atılmış bulunmaktadır.
B. Türk Hukuku Bakımından Değerlendirmeler
Parg. 27. Türk hukuku bakımından HUMK ve MTK kapsamındaki tahkim usullerinin birbirinden ayrı başlıklar altında değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Zira her iki kanun kapsamındaki tahkim için farklı düzenlemeler yapılmıştır.
1. HUMK’a Tâbi Tahkim Bakımından
Parg. 28. Yukarıda HUMK m. 517 hükmünün tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tahkim anlaşmasının açık bir şekilde kararlaştırılmış olması ve yazılı yapılması gerektiğinden bahsedilmiştir. Her ne kadar tahkimi düzenleyen hükümlerde herhangi bir değişiklik yapılmamış olsa dahi HUMK’da elektronik imza konusunda bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerin, “tahkimin tahriri” olması şartını getiren HUMK m. 517 ile nasıl telif edileceği hususunun ele alınması gerekmektedir.
Parg. 29. HUMK m. 295/A, usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olduğu ve bu verilerin aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağı hükmünü içermektedir. Güvenli elektronik imzanın nitelikleri ise Elektronik İmza Kanununun 6 ve 7. maddelerinde belirlenmiştir. Elektronik İmza Kanunu m. 5/I’de “güvenli elektronik imzanın, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğuracağı” hükme bağlanmıştır. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında “kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmelerinin güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği” de belirtilmiştir.
Parg. 30. Burada hemen belirtilmelidir ki bir tahkim sözleşmesinin Elektronik İmza Kanunu anlamında güvenli olmayan elektronik imza ile yapılmış olması halinde HUMK m. 517 karşısında bu tahkim sözleşmesi geçersiz olacaktır. Aynı şekilde yazılı olmayan bir başka usulle yapılan sözleşmelerin de HUMK m. 517 karşısında geçersiz olacağını söylemek mümkündür.
Parg. 31. Ancak güvenli elektronik imza ile ilgili olarak getirilen hükümler karşısında güvenli elektronik imza ile yapılan tahkim sözleşmelerinin, “tahririlik” şartını arayan HUMK m. 517 hükmü karşısında geçerli olup olmadığı ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Parg. 32. Kanun bazı işlemlerin geçerliliğini resmî bir memurun katılmasına, bazılarını ise özel bir merasime tâbi tutmuştur[34]. Elektronik İmza Kanununun gerekçesinde de özellikle bu tür işlemlerin güvenli elektronik imza ile de yapılamayacağı vurgulanmıştır.
Parg. 33. Resmî şekil ile işlemin taraflarının irade beyanlarının hâkim, noter ya da tapu memuru gibi yetkili bir makam ya da şahıs önünde kanunların öngördüğü usul ve şartlara uyularak yapılması kasdedilmektedir[35]. Hukukumuzda bu tür işlemlere birçok örnek verilebilir. Ancak tahkim sözleşmesinin, resmî şekilde yapılması gereken sözleşmeler içinde değerlendirilmesi mümkün değildir.
Parg. 34. Özel merasime tâbi tutulmuş hukukî işlemlerde işlemin tamamlanabilmesi için öngörülen özel merasimin yapılması gerekmektedir. Bu tür özel merasime tâbi işlemlere evlenme sözleşmesi klasik bir örnek teşkil eder.
Parg. 35. Yazılı şekil şartı getiren HUMK m. 517 hükmü, resmî bir şekil ve özel bir merasim öngörmemektedir. Tahkim sözleşmesinin yapılabilmesi için adi yazılı şekil kafidir[36]. Bu nedenle tarafların güvenli elektronik imza ile gerçekleştirdikleri işlemlerin ve tahkim anlaşmalarının da geçerli olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Kaldı ki, taraflar arasında yazılı tahkim sözleşmesi bulunmadığı halde tarafların hakemlerini seçtikleri ve hakemlerin de davayı takip ettikleri hallerde dahi tahkim sözleşmesi geçerli sayılmakta ve bu husus zımnî tahkim sözleşmesi olarak ifade edilmektedir[37].
2. MTK’ya Tâbi Tahkim Bakımından
Parg. 36. Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamında HUMK’taki gibi bir yazılı şartın, geçerlilik şartı olarak öngörülmediği, tarafların tahkim anlaşması konusundaki uyuşmalarının kafi olduğu ve bu uyuşmayı herhangi bir şekilde tespit edebilecekleri öngörülmüştür. Bu halde taraflar arasında tahkim konusundaki her türlü anlaşmanın, bu arada elektronik ortamda yapılan tahkim anlaşmalarının da geçerli olacağı aşikârdır.
Parg. 37. Bilgisayar faresinin onaylaması ya da özel onay tuşları ile kabul edilen genel işlem şartları arasında bulunan tahkim şartlarının durumu yine özel olarak incelenmelidir. Zira bu tür tahkim şartları, diğer çevrim dışı ya da elektronik posta ile yapılan tahkim anlaşmalarından daha farklıdır. Öncelikle işlemler hızlı bir şekilde gerçekleşmektedir. Onay tuşuna basıldığında genel işlem şartları arasında üzerinde düşünülmeden onaylanmaktadır ve ilgilinin “server”i üzerinde kaydedilmektedir[38]. Bu şekilde onaylanması istenen tahkim şartının bağlayıcılığı üzerinde durulurken, bu tür işlemlerin yapılışının özelliklerine bakılmalıdır. Genel işlem şartları olarak sıralanan bu tür şartlar, internet kullanıcısı tarafından çoğu kez okunmamakta, sadece nihaî işlemin gerçekleştirilmesi için yapılması gerekli bir detay, bir formalite olarak görülmektedir. Bu halde tahkim şartını bu şekilde genel işlem şartları içinde onaylayan bir kimsenin sonrasında tahkim şartını kabul etmediğine dair çekincesinin daha kabule mazhar olduğu kanaatindeyiz. Ancak söz konusu tahkim şartının açık ve anlaşılabilir şekilde internet kullanıcısının onayına sunulduğu hallerde onay tuşuna basılması halinde taraflar arasında bir tahkim anlaşmasının yapıldığının kabulü gerekmektedir.
VI. İNTERNETTE TAHKİM USULÜ
A. Genel Olarak
Parg. 38. Tahkimin tâbi olacağı usûl kural olarak taraflarca belirlenmektedir. Tarafların gerek hakem sözleşmesinde gerekse daha sonrasında yapacakları sözleşme ile tahkim yargılamasının usulünü belirlemeleri mümkündür[39]. Hakem sözleşmesinde bir açıklığın bulunmadığı hallerde, hakemler, uygulayacakları yargılama usulünü kendileri tayin ederler (HUMK m. 525; MTK m. 8/A). Hakemler, HUMK’a göre bir yargılama yapabilecekleri gibi belirledikleri bir başka yargılama usulüne göre de yargılamayı gerçekleştirebilirler. Hatta hakemlerin belirledikleri yargılama usulüne uymamaları bir temyiz nedeni olarak kabul edilmemiştir[40]. Taraflar, yargılama usulünü telgraf, faks veya elektronik açıklamalarla belirleyebilirler. Bu nedenle tarafların internet aracılığı ile kararlaştırdıkları yargılama usulü de geçerlidir[41].
B. İnternete Özgü Usuller
Parg. 39. Aslında usûle ilişkin sair konular bakımından internet ortamında yapılan tahkimin herhangi bir farklılığı bulunmamakla birlikte[42], hukuki dinlenilme hakkı üzerinde özellikle durmak gerekmektedir. Hukukî dinlenilme hakkı, yargılama sonucunda durumu etkilenecek kimselerin, yargılama konusunda bilgi edinmelerini, açıklamada bulunmalarını ve yargılamaya etki edebilmelerini ve yargılama görevini yerine getirenlerin de bunları dikkate alarak gerekçeli karar vermelerini sağlayan ve sürpriz kararlardan tarafları koruyan temel bir yargılama ilkesidir[43].
Parg. 40. Tarafların iddia ve savunma hakları, dayanağını Anayasa’nın 36. maddesinde bulmaktadır. Hakem mahkemesinde de bu kural şüphesiz yürürlüktedir. Hatta tarafların bu ilkeye aykırı kurallar kabul etmeleri mümkün değildir[44]. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, tarafların iddia ve savunmalarını mutlaka sözlü olarak yapmaları gerekmediği gibi böyle bir zorunluluk da bulunmamaktadır.
1. Sözlü Muhakeme
Parg. 41. Tahkim sözleşmesinde duruşma yapılacağı hususunda herhangi bir hükmün bulunmadığı hallerde hakemlerin duruşma yapmadan dosya üzerinde karar verebilmeleri mümkündür. Yargıtay ise bir kararında hakemlerin duruşma yapmak zorunda olduklarını belirtilmiştir[45]. Ancak bu karar doktrinde haklı olarak eleştirilmektedir[46]. MTK m. 11/A’ya göre hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda bulunulması ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar verebileceği gibi; yargılamanın dosya üzerinde yürütülmesine de karar verebilecektir. Tarafların duruşma yapılmaması konusunda anlaşmaları olmadıkça, hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine de yargılamanın uygun aşamasında duruşma yapabilecektir.
a) Video Konferans
Parg. 42. İnternet tahkimi bakımından üzerinde durulması gereken hususlardan birisi de, duruşmaların video konferans şeklinde icra edilip edilemeyeceği meselesidir. Video konferans şeklinde bir duruşmanın yapılabilmesi mümkün olmakla birlikte, her iki tarafın da gerekli donanıma sahip bulunması, ses ve görüntünün eş zamanlı olarak internetten aktarılabilmesine bağlıdır. Ancak sistemde her zaman için manipülasyonun olabileceği, ses ve görüntü arızalarının çıkabileceği unutulmamalıdır. Uygulamada bu nedenle video konferans usulü ile duruşma yaygın değildir[47].
b) İnternette Canlı Sohbet Programları
Parg. 43. İnternette Sohbet (Internet-Relay-Chat, IRC) sisteminde özel bir yazılım programı ile internet üzerinden doğrudan haberleşmek mümkündür. İnternette canlı sohbet odaları ya da iletişim usulü son derece yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu iletişim usulü, daha ziyade eğlence amaçlı yapılmakla birlikte internet ortamında icra edilen tahkim usulünde de kullanılabilir. Bir IRC-Client vasıtasıyla (mesela Chatzilla, Miranda, Trillian vb.) bu sohbet kanallarından birisine katılmak veya bire bir başka birisiyle konuşmak mümkündür.
c) İnternetten Sesli İletişim
Parg. 44. İnternet ortamında bugün itibariyle birçok sesli iletişim imkânı bulunmaktadır. “Skype” gibi internet üzerinden telefon (VoIP) yanında; “MSN Messenger”, “AIM” ya da “ICQ” gibi eş zamanlı sesli ve görüntülü hizmet ve hatta veri gönderilmesine imkân sağlayan Instant Messaging sistemleri bunlara örnek gösterilebilir. Ancak, bu noktada şunu da mutlaka belirtmek gerekir ki, bütün bu sistemlerde teknik hataların meydana gelmesi muhtemeldir.
2. Yazılı Muhakeme
Parg. 45. Taraflar, yazılı açıklamalarını, evraklarını vs. dokümanlarını elektronik posta ve ekleri ile gönderebilirler. Bu tür iletişimin de diğer türlerde olduğu gibi uzman kişilerce özellikle şifrelenmediği takdirde manipüle edilmesi ya da engellenmesi mümkündür[48]. Hemen belirtmek gerekir ki bugün elektronik yazışmaları güvence altına alacak yazılımlar da geliştirilmiştir. Gönderilen belgelerin alıcıya ulaşıp ulaşmadığını kontrol edebilen sistemler bulunmakla birlikte bunlar, yani “elektronik alındı belgeleri” daha ziyade alıcının onayına tabi olmaktadır. Normal elektronik postalarda alıcı istemedikçe, gönderen kimseye elektronik alındı belgesi gönderilmemektedir[49]. Söz konusu bu problem, güvenli elektronik imzanın kullanıldığı hallerde ortadan kalkacaktır. Zira bu halde elektronik postaya eklenmiş zaman damgaları ve hizmet sağlayıcılarının kayıtları ile elektronik iletinin alıcı tarafından alınıp alınmadığı kontrol edilebilmektedir.
VII. İNTERNET TAHKİMİNE ÖZGÜ PROBLEMLER
A. İnternet Tahkiminin Yeri
Parg. 46. Tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunun kararını vereceği yeri ifade eder. Tahkim yerinin önemi, hakem kararının verildiği zaman dosyanın tevdi edileceği mahkemenin tespiti bakımından ortaya çıkmaktadır. Zira hakem kararı kararın verildiği yer mahkemesine tevdi edilmektedir[50]. Taraflar, tahkim yerini kararlaştırabilir. Bu durumda tarafların gösterecekleri yer, tahkim mahalli olarak kabul olunur. Tarafların tahkim mahallini kararlaştırmaları halinde internet tahkim usulünde de herhangi bir problem ortaya çıkmayacaktır.
Parg. 47. Tarafların internet ortamında tahkim mahallini tayin etmeyip, sadece tahkimi kabul ettikleri hallerde tahkim mahallinin belirlenmesi özel bir problem olarak ortaya çıkacaktır. Bu durumda internet tahkiminin bir organizasyon tarafından gerçekleştirilmesi halinde bu organizasyonun ikametgâhı, tahkim yeri olarak kabul olunur[51]. Lex fori arbitri kuralı burada uygulanmaz, zira hakemler çok farklı ülkelerde hatta kıtalarda olabilir. Sunucunun servis sağlayıcısının bulunduğu yerin de tahkim mahalli olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira servis sağlayıcının yer değiştirebilmesi ihtimali yanında, hakemlerle servis sağlayıcısının ayrı ülkelerde olması da mümkündür.
Parg. 48. Milletlerası Tahkim Kanununun 9. maddesi ise bu konuda bir düzenleme getirerek internette tahkim mahalli sorununa bir çözüm getirmiştir. Buna göre “tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır”. Aynı hükme göre bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Parg. 49. Aynı esasın HUMK’da da benimsendiği kabul edilmelidir. “Hakemlerce uygulanan usul hukuku kurallarının hangi ülkeye ait olduğunun belirlenmesinde, öncelikle tarafların tahkim sözleşmesinde veya ondan ayrı olarak, bu konuda bir kararlaştırma yapmış olup olmadıklarına bakılmalıdır. Böyle bir kararlaştırma yok ise, tarafların tahkimi hangi ülkenin usul hukukuna tabi kılmak istedikleri, tahkim sözleşmesindeki diğer hükümlerin yorumlanmasıyla belirlenmelidir. Bu yolla da bir sonuca kavuşulmaması durumunda ise, tarafların uygulanacak tahkim usulünün seçimini hakemlere bıraktıklarının kabulü gerekir. Böyle bir durumda, uyuşmazlığın çözümünde hangi ülke usul hukuku kurallarının uygulanacağı, hakemlerce belirlenecektir. Bu kabul, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 525. maddesindeki düzenlemeye de uygun bulunmaktadır.”[52]
B. İspat Problemleri
Parg. 50. Dijital ortamda gerçekleştirilen bütün işlemlerde ispat bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak ispat zorluğunun, internet ortamında özel bir sorun olmayacağı kanaatindeyim. Zira elektronik imza ve güvenlik sorgulamaları, kimlik doğrulama usulleri alanındaki gelişmeler, ispat zorluğunu ortadan kaldırmaktadır[53]. Tahkim yargılaması sırasındaki orijinal dokümanların güvenli elektronik imza ile imzalanması bir çözüm olabilir[54]. Burada internet ortamında tahkimi gerçekleştirecek organizasyonun özel bir özeni ve güvenilirliği önem taşıyacaktır.
SONUÇ
Parg. 51. İletişim ve bilişim teknolojilerinin gelişmesi ile birlikte sınır ötesi ticaretin kolaylaşması, beraberinde yeni ve farklı uyuşmazlıkları ve bu uyuşmazlıklara yeni çözüm arayışlarını da beraberinde getirmektedir.
Parg. 52. Tahkim sürecinde ortaya çıkan usul hukukuna ait sorunların çözümü çok zor değildir. Teknolojik gelişmelerin beraberinde getirdiği hukukî güvensizliklerin zaman içinde çözümlendiği her gün yaşanan yeni deneyimlerde görülmektedir. Sanal ortamda ticarete izin verilmesi, sanal şirketlerin kurulması hatta sanal bankacılık izinleri, gerçekte internet ortamında tahkimden daha büyük adımlardır. Bu gelişmeler, beraberinde internet ortamında tahkimi de geliştirecek ve güçlendirecektir.
Parg. 53. İnternet tahkiminin hızlılığı, ucuzluğu ve taraf iradelerine daha fazla uyum göstermesi, bu alanda gelecekte büyük adımların atılacağının işaretleri olarak kabul edilebilir. Bu süreçte Türkiye’de internet ortamında tahkim organizasyonlarının kurulması ve tecrübe kazanması, hızla gelişen bilgi toplumuna geçişte önemli bir rol oynayacaktır.