|
|||||||||
|
Çeviri:
Alman Ceza Hukukunda Alıcının Dolandırıcılıktan Cezalandırılabilirliği
Açısından Mülkiyeti Muhafaza Kaydının Önemi*
Dr. Jur. Carsten Momsen*
Çev.: Arş. Gör. Meral Ekici*
1. Giriş:
Parg. 1. Dolandırıcılığın düzenlendiği 263. madde Alman Ceza Kanununun en temel hükümlerinden biridir. Bu maddeyle koruma altına alınan hukuki değer ise malvarlığıdır[1]. Bu hüküm birçok açıdan ticari hayat ve özellikle de özel hukuk kurallarıyla ilintilidir. Dolandırıcılık suçunun bağlantılı olduğu özel hukuk kurallarınından birtanesi de Alman Medeni Kanununun 455. maddesinde düzenlenmiş bulunan ‘mülkiyeti muhafaza kaydıdır’. Farklı şekilleri bulunan mülkiyeti muhafaza kaydı, alıcının içine düşebileceği bir nakit sıkıntısı yada ödeme riski hallerinde satıcıyı koruyan bir vasıtadır[2]. Bu korumanin hukuki temelinde ise, satıcının Borçlar Hukukundan kaynaklanan eşyanın teslimine ilişkin yükümlülüklerin, Eşya Hukukundaki malın mülkiyetinin karşı tarafa geçirilmesinden farklı olması yatmaktadır. Alman Özel Hukukunun kendine özgü bu yapısı satıcıya, satış bedelini tahsil edene kadar, devre ilişkin işlemleri erteleyebilme imkanı vermektedir. Daha yalın bir anlatımla, satış akdi kurulurken kararlaştırılan mülkiyeti muhafaza kaydı[3] satıcıya, malı alıcıya teslim etmiş olsa bile, mülkiyetin devrinden, erteleyici şart olan satış bedelinin tam olarak ödenmesine kadar kaçınabilme olanağı vermektedir. Bedel tam olarak ödeninceye kadar malın mülkiyeti satıcıda kalmaya devam eder, alıcı ise sınırlı bir biçimde itimada müstenid olarak mal üzerinde tasarrufta bulunabilir, bu sınırlar çerçevesinde eşyadan ekonomik olarak faydalanabilir[4]. Alıcı satış bedelini, eşyanın iktisadi kullanımından elde ettiği kârdan ödeyebilir. Alıcı satış bedelini ödemez ise, satıcı mülkiyet hakkına dayanarak malını üçüncü kişilerden dahi geri talep edebilir. Mülkiyeti Muhafaza kaydı özellikle İflas Hukuku açısından büyük bir önem taşımaktadır; çünki üzerinde mülkiyeti muhafaza kaydı bulunan mallar, malların belirli bir orana göre bölünmesinin esas olduğu iflas masasına girmezler.
Parg. 2. Dolandırıcılığın özel bir şekliyle aşağıda ele alacağımız şu olayda karşılaşmaktayız: Bir malın alıcısı satış sözleşmesini sadece ve sadece, satıcıyı ya gerçekte hiç mevcut olmayan ya da büyük ölçüde tehlikede bulunan ödeme gücü hususunda aldatmak suretiyle yapabilmiştir. Hatta aldatma alıcının satış bedelini ödeme isteğine dair bile olabilir. Sözleşmenin tarafları mülkiyeti muhafaza kaydı konulmasını kararlaştırırlar. Malın kendisine tesliminden sonra alıcı, sözleşmenin kurulması sırasında da öngördüğü üzere ödeme gücünü yitirir. Satış bedeli ödenmez, bunun üzerine satıcı bir süre sonra malını geri alır.
2. Alman Ceza Kanununun 263. maddesindeki Suçun Kanuni Unsuru
Parg. 3. Yukarda zikrettiğimiz olayda bir dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise bunun nasıl olduğunun incelenmesine geçmeden önce, 263. maddedeki suçun unsurlarına burada kısaca değinmekte yarar vardır. Suçun maddi unsuruna ilişkin olarak mevcudiyeti aranan ilk husus, suçun hareket unsuru olan, gerçeğe ilişkin bir aldatmanın varolmasıdır. Gercekler halihazırda varolan yada geçmişte mavcut olan birtakım münasebetler, olaylar yada olgulardır. Ayrıca kişide önceden mevcut olan içsel olgular da, örneğin gelecekte borcunu ödeme niyeti gibi, aldatma ile bağlantılı olarak karşımıza çıkabilir[5]. Aldatma fiili icrai bir eylem ile gerçekleştirilebileceği gibi, mağdurun algılama yeteneğini yani muhayyilesini etkileyerek yanılgıya düşmesine, ya da kendisinde zaten mevcut olan yanlış bir inancı muhafaza etmesini sağlayan ihmali bir davranışla da gerçekleşebilir. Aldatma, gerçekte varolan olay yada olguların çarpıtılması, olduklarından farklı gösterilmesi, yada olayların iç yüzünün anlaşılmasına imkan verecek birtakım hususların doğrudan yada dolaylı olarak bertaraf edilmesi yöntemleriyle gerçekleştirilir[6]. Aldatma muhatabı icrai yada ihmali bir davranışıyla belli bir vakıa hakkında yanılgıya sevketmek suretiyle gerçekleşmelidir. Aldatılan kişinin durumdan şüphelenmesi halinde ne olacağı hususu ise tartışmalıdır[7]. Federal Yüksek Mahkemece benimsenen görüşe göre, aldatılan kişinin şüphesine rağmen, dolandırıcılık suçu oluşabilir. Şöyle ki bu kişi bir hususun gerçekdışılığını gerçekliğine nazaran daha zayıf bir ihtimal olarak görmekte ve herşeyden önce herhangi bir zararı göze almamaktadır[8]. Aldatılan kişi içine düşmüş olduğu bu hata neticesinde mal varlığı üzerinde bir tasarrufta bulunmalıdır. Dolandırıcılık suçunun kanuni tarifte açıkça tanımlanmayan bu unsuru, mal varlığının değerini doğrudan doğruya düşüren ya da gelecekte değer kaybına yol açabilecek nitelikteki her türlü icrai yada ihmali hareketle gerçekleştirilebilir[9]. Bu aldatma neticesinde mal varlığında bir azalma meydana gelmeli, bir zarar doğmalıdır. Mali zarar, mal varlığının tasarruf edilebilen toplam değerinde bir düşüş meydana gelmesi şeklindedir[10]. Burada dile getirilen olay açısından önemli olan bir başka husus da, mal varlığına mülkiyet hakkından başka, mesela bir mal üzerindeki zilliyedlik ve muhafaza hakkı gibi hakların da dahil olmasıdır[11]. Bazı hallerde, mal varlığını zarara sokabilecek bir tehlikenin varlığı malvarlığının zarara uğraması gibi mütala edilebilir[12]. Öyleyse mülkiyeti muhafaza kaydının konulmuş olması, satılan maldaki herhangi bir zararı otomatik olarak ortadan kaldırmaz.. Yukarda belirttiğimiz Borçlar Hukukundaki borçlandırıcı işlemlerin, Eşya Hukukundaki mal üzerindeki tasarruflardan farkli olduğna ilişkin Özel Hukuk ayrımının Ceza Hukuku açısından bir önemi yoktur. Çünki Alman Ceza Kanununun 263. maddesi anlamında malvarlığı, hem borçları hem de hakları ifade eder. Şayet malvarlığına yüklenilen bir borcun ifası nedeniyle malvarlığı bir zarara uğrarsa, taahhüt dolandırıcılığından bahsedilir. Ki bu taahhüt dolandırıcılığı, taahhütten sonra mülkiyet hakkının tamamiyle karşı tarafa geçirilmesine aykırılık noktasında sözkonusu olan ifa dolandırıcılığıyla özdeştir[13]. Bu açıdan bakıldığında taahhüt dolandırıcılığı malvarlığını tehlikeye düşürmek suretiyle oluşur.
Parg. 4. Subjektif unsura ilişkin olarak ise, failin suçun maddi (objektif) unsurlarını en azından gayrimuayyen kastla gerçekleştirmesi gerekir. Ayrıca fail, hukuka aykırı bir menfaat sağlama maksadıyla hareket etmelidir. Bununla birlikte sözkonusu haksız zenginleşmenin, objektif olarak ortaya çıkan mali zararın tam karşılığı olması gerekir. Failin haklı bir nedene dayanmadan elde ettiği her türlü maddi menfaat hukuka aykırıdır[14]. Dolandırıcılık suçunun diğer unsurlarından hukuka aykırılık ve kusurluluğu burada ayrıca ayrıntılı olarak incelemeye gerek bulunmamaktadır.
3. Mülkiyeti Muhafaza Kaydının Dolandırıcılığın Cezalandırılabilirliğine Etkisi
Parg. 5. Alıcının, satıcıyı gelecekteki ödeme yeteneği konusunda aldatması halinde, eşyanın mülkiyeti muhafaza kaydına dayanılarak geri alınmasından sonra, esas itibariyle alıcının taahhüt dolandırıcılığından cezalandırılması gündeme gelmektedir (üstelik satış sözleşmesi yapıldığı anda). Satıcı, sözleşmeye konu olan malın mülkiyetini karşı tarafa devretme yükümlülüğü altına girdiği an, malvarlığını somut bir tehlikeyle düşmektedir. Çünki sözleşmeyle kararlaştırılan bedelin ödeneceği şüphelidir.
Parg. 6. Dolandırıcılık suçunun aldatma, bu aldatmaya bağlı olarak bir yanılgının oluşması ve bu yanılgıya bağlı olarak malvarlığı üzerinde bir tasarrufta bulunulması unsurları konusunda kural alarak herhangi bir sorun yoktur. Eğer alıcı, sözleşme kurulduğu zaman ödeme yeteneğinin olmadığını biliyorsa, ya da ödeme yeteneğinden yoksun kalabilme ihtimalini ciddi biçimde öngörebiliyorsa, bu durumda sözleşmenin kurulması anında ödeme yeteneğine dair bir aldatmanın varlığından sözedilir (en azından davranışlarıyla karşı tarafta yanlış bir izlenim oluşmasına sebebiyet veriyorsa). Çoğu olayda, alıcının muhtemel bir iflas tehlikesini işletmenin kötü durumundan tahmin etmesi, en azından bu ihtimali öngörebilmesi mümkündür. Öyleyse eğer satıcı, alıcının beyanlarının doğru olduğu kanatine varmış, en azından bunların doğruluğunun kuvvetle muhtemel olduğuna ve sonuçta bedelin ödenmemesinden dolayı herhangi bir zarara uğrama ihtimalinin olmadığına kanaat getirirmişse, satıcı yanılgıya düşmüş ve böylece suçun karşı “tarafın yanılgıya düşmesi” unsuru gerçekleşmiştir. Satıcının eşyanın mülkiyetini devretme yükümlülüğü altına girmesiyle malvarlığının borçlar kısmında bir artış meydana gelmiştir. Bu arada satış sözleşmesine konu olan eşya alıcıya teslim edilmiş, hatta belkide bir bilgisayar donanımının satışında olduğu gibi, paket açılmış ve hatta bir bölümü monte edilmiş bile olabilir. Artık malvarlığı tasarrufunun yapıldığı çok açıktır. Sözleşmeye mülkiyeti muhafaza kaydının konulmuş olması, bu unsurların gerçekleşmesinde önemli değildir.
Parg. 7. Bununla birlikte mali bir zararın sözkonusu olup olamadığı tartışılmalıdır. Burada birbirinden ayırt edilmesi gereken iki nokta vardır. Satış konusu eşyalar mesela tek bir kişi için ve özel olarak imal edilmiş, akabinde alıcıya teslim edilmiş, özel bir usule uyularak kurulmuş veya özel olarak dizayn edildikleri yerlere monte edilmişlerse, yeniden sökülme durumunda zarar görecek yada tafrip olacaksa, bu durumda satıcının malı mülkiyeti muhafaza kaydına dayanarak geri alması, monta edildiği yerden sökmesi halinde bile, malına eski değeriyle yeniden kavuşması mümkün değildir. Sözleşmeyle kararlaştrılan mülkiyeti muhafaza kaydına rağmen sözkonusu mali zarar, malvarlığının tehlikeye düşürülmesi biçiminde ta sözleşme yapıldığı anda mevcuttur.
Parg. 8. Tereddütlü olan bir diger husus ise, satıcının geri alınan eşyayı problemsiz bir biçimde yeniden kullanabilmesi, mesala yeniden satabilmesi durumunda sözkonusu olamaktadır. Malvarlığının tehlikeye düşürülmesinin maliyeti, esas olarak faturada gösterilen bedel üzerinden hesaplamalıdır. Çünki, sonuçta sözleşmeden doğan risk, satış bedeliyle sınırlıdır. Federal mahkemenin içtihatlarına göre ise, (malvarlığı zararının hesaplanmasında) sadece faturada gösterilen bedel üzerinden zararın hesaplanması doğru değildir[15]. Bir sözleşmeye mülkiyeti muhafaza kaydının konulmuş olması, çok daha fazla bir anlam ifade etmektedir. Şöyle ki; eşya üzerine mülkiyeti muhafaza kaydı konularak alıcıya teslim edildiğindeki değerinin ve satıcının eşyayı, satış bedelinin ödenmesinde alıcının temerrüde düşmesi neticesinde, mülkiyeti muhafaza kaydına dayanarak geri aldıktan sonraki değerinin dikkate alınması gerekir[16]. Mülkiyeti muhafaza kaydı konularak alıcıya teslim edilen eşyanın değerinin ne olduğu faturadaki mebladan anlaşılabilir. Ama eşyanın geri alınmasından sonraki değerinin hesaplanabilmesi ise, eşyanın son durumunun iyi bir şekilde tespitini gerektirir. Bu konuda gerek doktrinde, gerekse uygulamada görüş birliği oluşmuştur. Tartışmasız kabul edildiği üzere, mülkiyeti muhafaza kaydı konulan bir söyleşmeye ilişkin taahhüt dolandırıcılığında zarar hesaplanmasında esas olan, ne malın başlangıçtaki objektif değeri, ne de faturadaki miktardır, bilakis burada dikkate alınması gereken şey düzenli olarak ödenmiş olan taksitlerdir[17]. Bu esas sadece malvarlığının somut bir zarara uğramasında değil, aynı zamanda malvarlığının herhangi bir tehlikeye düşürülmesi halinde uğranılacak zararın hesaplanmasında da geçerlidir[18].
Parg. 9. Zarar haklı bir sebebe dayanıyorsa, mülkiyeti muhafaza kaydı dahi, malvarlığı zararının önüne geçemez. Zararın miktarı tam olarak hesaplanamıyor ve ispatlanamıyorsa, böyle durumlarda bana göre zararın mevcudiyeti tereddütlüdür[19]. Üzerinde tartışmaya mahal bulunyan bir başka nokta ise, mülkiyeti muhafaza kaydı konulması sayesinde zararın büyüklüğünün nisbeten hafiflemiş olmasının, verilecek cezanın takdirinde önemli bir etkisinin olmasıdır[20].
Parg. 10. Manevi unsur açısından, mülkiyeti muhafaza kaydının yalnızca dolaylı bir önemi vardır. Alıcının, mülkiyeti muhafaza kaydının eşyadaki değer kaybını karşıladığına inanması esaslı olmayan bir yanılgıdır, çünki ortada objektif olarak bir zarar vardır. Bununla birlikte satış bedelinin uzun dönemde ödenmesinde (vadeli satışlarda), alıcının sözleşmenin kurulma aşamasında kendi ödeme gücü hususundaki tasavvuru, ya da ödeme isteği hususundaki niyetinin tam olarak araştırılması gerekir. Çünki, zayıf bir ihtimal dahi olsa, faturaların ilerde ödenebileceğine ilişkin bir umut, aldatma kastını ortadan kaldırır[21]. Açık bir şekilde nedensiz olmayan, borcunu ödeyebilme umudu, muhtemel bir kastın kabulune engeldir. Zira, muhtemel kastta alıcı neticeyi öngörebilmekte ancak olursa olsun diyerek fiili icraya devam etmekte ve böylece neticeye razı olmakta, onu kabullenmektedir.
4. Mülkiyeti Muhafaza Kaydının Cezanın Belirlenmesine Etkisi
Parg. 11. Alman Ceza Kanunun 46. maddesi gereğince cezaların ağırlığı failin kusurunun yoğunluğuna göre tayin edilir. Ancak kusurun yoğunluğun matematiksel bir kesinlikte ölçülmesi, hukuk felsefesi açısından hemen hemen tamamen imkansız bir mesele olduğu gibi, hukuk uygulayıcıları açısından da yaklaşık sonuçlardan öteye geçilmesine imkan tanımayan bir husustur. Çünki burada failin kişiliği ve bireysel özelliklerine dayanan çok çeşitli ve birbiriyle karşılaştırılması çok zor olan faktörler rol oynamaktadır[22]. Ama Alman Ceza Kanununun 263. maddesindeki dolandırıcılık suçunda olduğu gibi, mülkiyet ve malvarlığı aleyhine işlenen suçlarda, malvarlığı zararını çoğunlukla tam olarak tespit etmek ve karşılaştırmak mümkün olduğu için, mahkemelerin işi bir parça kolaylaşmaktadır. Bu açıdan bakıldığında malvarlığında meydana gelen zarar, dolandırıcılık nedeniyle faile verilecek cezanın saptanmasında, failin kişiliğiyle bağlantılı faktörlerin yanında, önemli bir etkendir. Yargılamayı yapan mahkeme mülkiyeti muhafaza kaydının varlığını en geç, cezanın testiti aşamasında ayrıca dikkate almalıdır. Ancak satıcının talep hakkını kullanıp kullanmadığı, ya da kullanma imkanı bulup bulmadığı açığa kavuşturulduktan sonra doğru bir zarar hesabı yapılabilir. Daha sonra satılan eşyanın, sözleşme yapıldığı zamanki ve geri alındıktan sonraki değeri araştırılmalı ve karşılaştırılmalıdır. Kulanımdan kaynaklanabilecek muhtemel değer kayıplarının da, ayrıca dikkate alınması gerekir[23]. Herşeyden önemlisi somut olayda mülkiyeti muhafaza kaydının, malvarlığının tehlikeye düşmesini, ya da bu tehlikenin somut bir zarara dönüşmesini önlemek suretiyle, satıcının zarara uğramasını engelleyip engellemediğinin tespit edilmesi gerekir.
5. Sonuç
Parg. 12. Mülkiyeti muhafaza kaydı eşyanın mülkiyetinin satıcıda kalmasına imkan tanıdığı ve alıcıya eşyadan ekonomik olarak yararlanabilme ve kazanç elde edebilme imkanı sağladığı, hatta satış bedelini bu yolla ödeme olanağı sunduğu için, iktisadi hayatta satıcının elinde bir teminat aracı olarak büyük öneme sahiptir. Burada özel hukukun satıcıyı ödeme güçlüğü risklerine karşı garanti altına alma amacıyla, aynı zamanda dolandırıcılık suçundaki mali zarar unsurunun gerçekleşmesini engellenmekte yada bu unsur gercekleşse bile uğranılan zararın büyüklüğünün sınırlı kalması sonucuna ulaşılmaktadır. Gerçi mülkiyeti muhafaza kaydının , dolandırıcılık suçunun maddi unsurlarından olan “mali zarar” unsurunun gerçekleşmesine doğrudan bir etkisi yoktur, bununla beraber somut olayda suçun maddi unsurunun gerçekleşmiş olması halinde, failin Alman Ceza Kanunun 263/2. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna tesebbüsten cezalandırılabilmesi açısından önem arzetmektedir. Nihayetinde Mülkiyeti muhafaza kaydı cezaların tespitinde etkili olamaktadır. Burada somut zararın büyüklüğü ve bununla beraber sorumluluğun çerçevesinin doğru olarak tespit edilmesi gerekir. Satıcının zararının nasıl tazmin edileceği ve malı geri almasıyla uğramiş olduğu zararın tazmin edilmiş sayılıp sayılamayacağının çok dikkatli bir biçimde tespiti şarttır.