Son Güncelleme Tarihi 17.12.2007
 
ARALIK 2007-SAYI 70

 

Makale:

 

KANUNLARIN ŞEKİL YÖNÜNDEN ANAYASAYA UYGUNLUĞUNUN DENETİMİ***

 

Dr. Murat Yanık*

 

I. Giriş

Parg. 1.        Bilindiği gibi hukuk kuralları çoğu kez içeriği tartışmalı soyut kavram ve kurallardan oluşur. Bu tür kurallara canlılık veren, onları anlamlı ve anlaşılabilir hale getiren yargısal yorum ve içtihatlardır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin anayasa yargısı yoluyla kimi anayasal kurum, kavram ve kuralların açıklığa kavuşmasında yadsınamaz bir rolü ve önemi vardır. Bilhassa 1993 yılından sonra başlayan süreçte öğretiden de aldığı bazı desteklerle Anayasa Mahkemesinin karar ve uygulamalarında tali kurucu iktidar tarafından kendisine çizilen anayasal sınırların çok ötesinde yetkiler kullanmaya başladığı ve bu nedenle de bazı kuşkuları üzerine çektiği gizlenemeyecek bir gerçektir.[1] Mahkemenin 5272 sayılı Belediye Kanunu’nun tamamını şekil yönünden iptal etmesi ve en son Sosyal Güvenlik Reformu’nun bazı hükümlerinin yürürlüğünü durdurması, istisnai durumlar için kendisine tanınmış olan iptal ve yürürlüğün durdurulması yetkisini, biraz da zorlamayla kullanması bu savı doğrular niteliktedir. Oysa Anayasa Mahkemesi’nin yürürlükteki anayasanın kendisine çizdiği “kısıtlı anayasaya yargısı modeli”ne uygun davranması daha yerinde olurdu.

Parg. 2.        Diğer yandan kanunlar ve diğer normlar yapılış sürecinde bazı şekil kurallarına tabi olan hukuksal düzenlemelerdir. Bu nedenle Anayasamızın 148. maddesine göre Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişikliklerinin, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil bakımlarından uygunluğunu denetler. Ancak bu düzenlemeden kanun hükmünde kararnameler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün şekil yönünden denetimi için anayasamız özel bir düzenleme ve sınırlama getirmemişken, anayasa değişiklikleri ve kanunların şekil açısından denetimi için özel bir düzenleme ve sınırlama öngörmüştür. Bu nedenle şekil açısından anayasaya uygunluk denetimine tabi düzenlemelerin türüne göre uygulanacak kurallar birbirinden oldukça farklıdır. Bunlardan da özellikle kanunların şekil açısından anayasaya uygunluğu denetimi “son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu” ile sınırlanmış ve “şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesi’nce öncelikle incelenip karara bağlanır” kuralına bağlanmıştır. Bu özel durum nedeniyle çalışmamızda şekil denetimine tabi diğer düzenlemeleri şimdilik bir tarafa bırakıp salt kanunların şekil yönünden denetimini ele almaya çalışacağız.

Parg. 3.        Konuyu incelemeye geçmeden önce genel olarak “şekil bakımından uygunluk” kavramının ne anlama geldiğinin belirlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, verdiği çeşitli kararlarda şekil bakımından denetimin içeriğini belirlemeye çalışmıştır. Anayasa Mahkemesi, 1987 yılında verdiği bir kararında “şekil bakımından denetim, bu tür mevzuâtın Anayasa ve İçtüzükte öngörülmüş bulunan usul ve şekil kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hususlarının denetimidir; zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasanın öngördüğü ya da Anayasaya uygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere göre konulabilir. Biçim kural1arı; bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına kadar geçirdiği tüm evrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının bütününü ifade eder” demektedir.[2] Anayasa Mahkemesi başka bir kararında[3] ise, özellikle kanunların şekil açısından denetimini inceleyip “... kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukta yapılıp yapılmadığı hususları ile sınırlıdır” diyerek bu denetimin kavramsal çerçevesini çizmiştir.

Parg. 4.        Yukarıdaki kararda da belirtildiği gibi şekil denetimine esas olabilecek konu kanunlarda bulunabilecek olan “şekil bozuklukları”[4] veya daha doğru bir tabirle “usul eksikliği”dir. Bunun dışında şekli anlamda bir kanunda olması gereken kurucu ve temel unsurlardan birini taşımayan bir metne(yani bu anlamda bir “şekil eksikliği” ile malul olan bir metne) kanun nitelendirmesinde bulunmak ve o metni yürürlükteki bir kanun olarak kabul etmek olanaklı değildir. Elbette bu anlamdaki bir metnin varlığını veya yokluğunu ve geçerliliğini sadece Anayasa Mahkemesi değil bütün mahkemeler tespit edebilir. Zira ismen kanun olarak adlandırılsalar bile bu nitelikteki bir metnin yokluk ile malul olduğu açıktır. Bu durumda söz konusu düzenleme hukuken doğmamış kabul edilir. Dolayısıyla o düzenlemenin varlığından ve geçerliliğinden bahsedilemez. Dolayısıyla da böyle bir metnin de mahkemelerce kanun olarak kabul edilmesi ve somut olaya uygulanması düşünülemez. Buradan yola çıkarak belirtmeliyiz ki, bu tür denetimin adı kurucu iktidar tarafından iyi konulmamıştır. Zira Teziç’in de belirttiği gibi, burada kanunların şekli yönden yayımlanmış yazılı bir metin olarak denetimi değil; ilgili düzenlemenin mevzuatça öngörülen usul ve prosedüre uygun olarak yapılıp yapılmadığı esastır.[5]  Çünkü önemli olan belirlenen şart ve yöntemlere uygun olarak kanunun yürürlüğe girmesidir. Dolayısıyla yukarıdaki kavramsal çerçeveden yola çıkarak bu tür bir denetime “kanunların usul açısından denetimi” adını vermek daha doğru olacaktır. Anayasamıza göre bu anlamdaki bir denetimi ise sadece Anayasa Mahkemesi yapabilir.

Parg. 5.        Elbette          yukarıdaki şartlardaki bir metin Anayasa Mahkemesinin önüne geldiğinde, Mahkeme şekil denetimini yapabilmek için öncelikle metnin mevzuatta belirlenen şartlara uygun yürürlükteki bir kanun niteliğinde olup olmadığına karar verecektir. Eğer metni kanun diye nitelendirmiyorsa bu durumu tespit edip şekil denetimine geçmeyecektir. [6]  Burada kanun teriminden “şekli anlamda kanun” kavramını anlamalıyız.[7] Yani genel, soyut ve objektif kural koymayan örneğin bütçe kanunu gibi kanunlar da bu kavramın içine dahildir. Bunun yanında kanun adı altındaki bir hukuk metninin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için o metnin denetleme anında yürürlükte olan bir kanun olması da gerekmektedir. Bu bağlamda anayasa değişikliğine ilişkin kanunlarla KHK’lerin kabulüne ilişkin kanunların da buradaki anlamda kanun kavramına dahil olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla bu tür kanunlar da Anayasa Mahkemesi’nin şekil denetimine tabidirler.

Parg. 6.        Anayasamızın emredici ilgili düzenlemesine göre, belirttiğimiz anlamdaki kanunlarda görülebilecek “usul eksikliği” ise sadece anayasamızda açıkça ve kesin olarak ifade edilen “son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı” hususudur. Burada konunun en temel kavramı olan “son oylamada öngörülen çoğunluk” ve onunla çok yakından ilintili olan “toplantı yeter sayısı”, “karar yeter sayısı” ve “salt çoğunluk” kavramları çalışmamızda daha geniş bir şekilde açıklanmaya ve irdelenmeye çalışılacaktır.

Parg. 7.        Ayrıca 1982 Anayasası’nda olduğu gibi, 1961 Anayasası döneminde de kanunların şekil açısından denetimi düzenlenmiştir. Bununla beraber hemen belirtmek gerekir ki, kanunların şekil yönünden denetimi konusunda iki anayasanın düzenlemeleri ve soruna yaklaşımı birbirinden tamamen farklıdır. Bu bağlamda 1982 Anayasasının bu konudaki düzenlemelerinin 1961 Anayasası dönemindeki düzenlemelere, uygulamalara ve özellikle Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımına bir tepki niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz. Tüm bu nedenlerle 1982 Anayasasının, “kısıtlı anayasa yargısı” modelini öngördüğü söylenebilir. Aslında daha da ileri giderek 1982 Anayasasının bu tepkinin dozunu iyi ayarlayamadığını ve kantarın topuzunu kaçırdığını da söylemek olanaklıdır. Herhalde bu durumun nedeni yeni Anayasanın tamamında görülen ulusal iradeye güvensizlik ve her hal ve şartta depolitizasyonu sağlama amacı gütmesindendir.

 

II. 1961 Anayasası Dönemi

Parg. 8.        Bir sistem olarak Anayasa Yargısı, ülkemize 1961 Anayasası’yla gelmiştir ve bu amaç için özel yetkili bir Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasıyla sistem işlemeye başlamıştır. 1961 Anayasa koyucusunun anayasa yargısı sitemini oluşturmaktaki amacı, 1961 Anayasası’nın güvence altına aldığı özgürlüğün ve çoğulculuğun korunmasıdır. 1961 Anayasası gerek yapılışında, gerekse içeriğinde açıkça görülen çoğulcu-katılımcı anlayış nedeniyle ve kendinden önceki çoğunlukçu demokrasi anlayışı uygulamalarına bir tepki sonucu ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Parg. 9.        1982 Anayasası döneminin anayasa yargısı kurum ve kurallarını iyi anlayabilmek ve analiz edebilmek için 1961 Anayasası dönemindeki anayasa yargısı gelişmelerini ve özellikle bu dönemde kanunların şekil açısından denetimini iyi bilmek gerekmektedir. Tabi tek başına teorik düzenlemelerin bilinmesi ve irdelenmesi yeterli olmaz; aynı zamanda bunların yargısal kararlardaki görünümü de iyi etüt edilmelidir. Çünkü 1982 Anayasası, eski dönem uygulamalarına bir tepkidir ve bütün kurum ve kurallarında o dönemin tecrübelerini yansıtmaktadır.

Parg. 10.    Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen, 1961 Anayasası’nın 147. maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi kanunların Anayasaya uygunluğunu denetler”. Yine aynı anayasanın “iptal davası” ana başlığını taşıyan 149. maddesine göre “Cumhurbaşkanı; Yasama Meclislerindeki siyasi parti grupları ve Türkiye Büyük Millet Meclisinde grubu bulunan siyasi partiler ile son milletvekili genel seçimlerinde muteber oy sayısının en az yüzde onunu alan siyasi partiler; Yasama Meclislerinden birinin üye tam sayısının en az altıda biri tutarındaki üyeleri; kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Yüksek Hâkimler Kurulu, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay ve Üniversiteler, kanunların veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin veya bunların belirli madde ve hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde doğrudan doğruya iptal dâvası açabilirler.” Bu davayı açma süresi ise anayasanın 150. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptâl dâvası açma hakkı, iptâli istenen kanunun veya İçtüzüğün Resmî Gazetede yayınlanmasından başlayarak doksan gün sonra düşer.”

Parg. 11.    Görüldüğü gibi 1961 Anayasası kanunların anayasa uygunluğunu esas ve şekil ayrımı diye ikiye ayırmamıştır. Anayasanın özellikle ayrıca “şekil denetimi”nden bahsetmemesi bir kısım kuşkulara yol açmış olsa da Anayasa Mahkemesi, verdiği kararlarla bu konuda duraksamaya yer olmadığını göstermiştir. Örneğin 1965 yılında verdiği bir kararında “Anayasanın 147. maddesi kanunların gerek şekil ve gerek esas bakımlarından Anayasa'ya uygunluğunun Mahkememizce denetlenmesini kapsamaktadır. ... Bir kanun şekil itibariyle sakat ise, yani kanunun yapılmasında uyulması gereken şekiller bakımından gerekli şartlar mevcut değilse o kanunun bu takdirde dahi Anayasa'ya aykırı olduğunu, ... kanunların Anayasa'ya uygunluğunun şekil bakımından murakabesinin, Anayasa Mahkemesinin ilkel yetkilerinden olduğunu” belirterek şekil denetimi yetkisinin varlığını vurgulamıştır.[8]

Parg. 12.    Şekil denetimi, öncelikle 1961 Anayasası’nın toplantı ve karar yeter sayısını düzenleyen 86. maddesine göre yapılacaktır. Bu maddeye göre “her meclis, üye tamsayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve Anayasada başkaca hüküm yoksa, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde toplantı yeter sayısı, her iki meclis üye tamsayısı toplamının salt çoğunluğudur.” Görüldüğü gibi 1961 Anayasası minimum toplantı yeter sayısı için meclislerin üye tam sayısının salt çoğunluğunu minimum karar yeter sayısı için ise bu toplantıya katılanların salt çoğunluğunu öngörmektedir. 1961 Anayasasına göre Millet Meclisi’nin üye tam sayısının 450 olduğunu hatırlarsak, bu Meclisin asgari 226 üyeyle toplanabileceğini ve asgari 114 üyeyle karar verebileceğini söyleyebiliriz. Dolayısıyla bu dönemde minimum toplantı yeter sayısının oldukça yüksek, bunun aksine minimum karar yeter sayısının ise, düşük tutulduğunu gözlemlemekteyiz.

Parg. 13.    Anayasa Mahkemesi, bu dönemde Anayasanın 85. maddesini dayanak yaparak verdiği kararlarında, şekil denetiminde İçtüzük hükümlerinin de ölçü olarak kullanılabileceğine, fakat her türlü İçtüzük ihlalinin iptal nedeni olmayacağını, bunların “önemli” ve “önemsiz” diye ikiye ayırmak gerektiğini, bunu da belirleyecek organın kendisi olduğuna karar vermiştir.  Böylece Anayasa Mahkemesi, bazı ihlalleri iptal nedeni sayarken bazı ihlalleri önemli görmeyerek iptal nedeni olarak görmemiştir.[9] Anayasa Mahkemesi’nin içtüzük kurallarına aykırılıktan doğan bütün şekil noksanlıklarını, iptal nedeni saymayarak, bunlar arasında önem ve niteliklerine göre bir ayrım yapması, yerinde olmakla beraber, bunun her olay için bizzat mahkeme tarafından belirlenecek olması, subjektif değerlendirmelere ve çelişik kararlara yol açabilecektir. Oysa, Anayasa Mahkemesi’nin hangi tür şekil noksanlarının iptal nedeni olacağı konusunda daha genel-geçer bir ölçü koyması gerekirdi.[10] Nitekim, Anayasa Mahkemesi, “böyle bir durumun Anayasa'ya da aykırı sayılabilmesi, ancak Yasama Meclislerinin konuya ilişkin olarak yaptıkları yasal işlemleri sakatlayacak ve onları iradesini zedeleyecek nitelikte olması ... yani uyulmayan içtüzük kurallarının, Yasama Meclislerinin aldıkları kararların varlıklarını kuşkuya düşürecek onların sıhhatleri üzerinde etkili olabilecek, daha genel bir deyimle, Yasama Meclislerinin iradelerini o yolda oluşturabilecek ağırlık ve önemde bulunmasına bağlıdır” diyerek objektif bir ölçü koyma yönünde çaba harcamıştır.[11] Ancak belirtmeliyiz ki, Özbudun’un da değindiği gibi Mahkeme, bütün kararlarında koyduğu bu ölçüyle tutarlı biçimde hareket etmemiştir.[12]

Parg. 14.    Ayrıca 1961 Anayasası’nın ilgili düzenlemesi bu denetim yoluna başvuracakların sayısını geniş tutmakla kalmamış, aynı zamanda denetim yoluna başvurma süresini 90 gün gibi oldukça uzun tutmuştur.

Parg. 15.    Yine bu dönemde Anayasa Mahkemesi, bir kanunu şekil yönünden iptal edince genellikle esasa girmemekteydi.[13] Çünkü Mahkemeye göre, “mahkemelerin baktıkları işlerde biçim yönünü öncelikle ele almaları genel bir kural niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi de ötedenberi bu yöntemi uygulamakta ve ortada biçim yönünden Anayasaya aykırılık sorunu varsa bu sorunun çözümünü ön plâna almakta ve bu nedenle iptal kararı verirse, artık işin esas yönünden de incelenmesine gerek görmemektedir. ... mahkeme kesin nitelikteki iptal kararıyla bağlı bulunduğuna göre, geçerliğini yitirdiğini bildirdiği maddeyi yeniden ele alıp incelemeyi sürdürmesine olanak yoktur. Kaldı ki böyle bir incelemeden yarar da beklenemez. Çünkü bu inceleme sonunda verilecek karar, hangi doğrultuda olursa olsun, iptali kararlaştırılan yasa kuralı üzerinde artık etkili olamaz. ... Öteyandan, biçim yönünden iptal edilen yasa kuralının, esas yönünden de incelenip karara bağlanması gereğinin kimi yetkili kuruluşları uyarma olanağının sağlanması düşüncesine dayandırılması da, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetki alanı ile bağdaştırılamaz”.[14]

Parg. 16.    Bütün bu ifadelerden sonra belirtmeliyiz ki, 1961 Anayasası döneminde şekil denetimi, yasal olarak karmaşık ve sınırları tam belli olmayan bir kurumdur. Anayasa Mahkemesi, Yasa koyucunun ortaya çıkardığı bu belirsizliği ve karmaşıklığı doyurucu ve tutarlı içtihatlarıyla de giderememiş ve uygulamada şekil yönünden iptal yoluna oldukça sık başvurulmuştur.[15] Hatta Anayasa Mahkemesi, bazen kendisine çizilen yetki sınırlarını zorlayarak denetlememesi gereken alanlarda da denetleme yapmıştır. Örneğin 1976 yılında verdiği bir kararında şekil denetimi ile sınırlı kalması gerekirken şekil denetimi yapıyorum diyerek esasa ilişkin kararlar[16] vermiştir. Bazı yazarlar bunun bir anlamda yasama yetkisinin devri anlamına geldiğini ve buradan alınan cesaretle bu dönemde bazen TBMM’nin toplanması ve karar almasının engellenmeye çalışıldığını iddia etmişlerdir.[17]

Parg. 17.    1982 Anayasası, bütün bunlara tepki olarak şekil denetiminin alan ve kapsamını net bir şekilde belirlemeye çalışmış ve bu denetimin kapsamını oldukça sınırlandırmıştır. Bu nedenle şekil denetimi, 1982 Anayasasında bazı kısıtlayıcı ilkelere bağlanmıştır. Böylece 1982 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini aşıp, “esasın şekil yönünden incelenmesi” diye bir gerekçe oluşturup esasa ilişkin konuları şekle ilişkin hüküm kabul ederek incelemesi önlenmek istenmiştir.[18]

 

III. 1982 Anayasası Dönemi

Parg. 18.    1982 Anayasası kanunların anayasa uygunluğu denetimini 148. maddesinde düzenlemiştir. Bu maddeye göre;

Parg. 19.    “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.

Parg. 20.    Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez.” 

Parg. 21.    Ayrıca konuyla doğrudan ilgili bir diğer madde olan 150. maddeye göre ise;

Parg. 22.    “Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, iktidar ve Anamuhalefet Partisi Meclis grupları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. İktidarda birden fazla siyasi partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır”.

Parg. 23.    Buradan anlaşılacağı üzere, Anayasa’da, İçtüzük’te ve diğer mevzuatta kanunların hazırlanışı, kabul edilişi ve yayımı ile ilgili çok çeşitli usul kuralları bulunmasına rağmen anayasa, kanunların şekil denetiminin bunlardan sadece birine göre yapılabileceğini sınırlı sayım ilkesine göre belirlemiştir. Bu nedenle artık bunun dışındaki usul kurallarının şekil açısından anayasallık denetiminde dikkate alınmayacağı söylenebilir. Bu durumda yasanın oluşumu sırasında Anayasanın uyulmasını öngördüğü kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’de görüşülme usul ve esaslarına uyulmaması(AY m. 88), Başkanlık Divanı’nın kurulmasında ve siyasal partilerin temsilinde anayasaya aykırılık(AY m. 94) hallerinde dahi, Anayasa Mahkemesi, incelediği yasayı şekil yönünden iptal edemeyecektir.[19] Bunun nedeni, maddenin gerekçesinde “son oylama genel kurul tarafından yapılır. Daha önce vücut bulan şekil bozukluklarını genel kurulun bildiği veya bilmesi gerektiği varsayılır. Çünkü onun kararı, yapılan bir incelemeye, tartışmaya ve açıklamaya dayanır. Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda bir irade tecellisidir. En büyük organ genel kuruldur. Onun iradesi hilafına sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan önceki şekil bozuklukları, iptal sebebi sayılmamıştır” şeklinde açıklanmıştır.[20]

Parg. 24.    Bütün bu düzenlemelerden çıkan sonuç, 1982 Anayasasına göre kanunların şekil denetiminin, artık “son oylama”da Anayasanın 96. maddesinin öngördüğü toplantı ve karar yeter sayılarına uyulup uyulmadığına ilişkin sayısal rakamlarla sınırlı olduğudur. Dolayısıyla kanunların anayasadaki diğer şekil ve usul kurallarına uygunluk denetiminden söz edilemeyeceği gibi, artık İçtüzük kurallarına uyulmasına yönelik bir denetim de hiç söz konusu olamaz.[21] Böylece, kanunların şekil denetimi üzerinde, Anayasa Mahkemesinin, son derece sınırlı ve teknik bir inceleme yapacağını söyleyebiliriz. Bu incelemede, Anayasa Mahkemesinin neleri ölçüt olarak esas alacağı anayasal olarak açıkça bellidir.[22] Nitekim, Anayasa Mahkemesi, en son olarak 2004 yılında verdiği bir kararında[23] “Anayasa’nın 148. maddesine göre, yasaların biçim açısından denetlenmesi, son oylamanın, Anayasa’da öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığıyla sınırlıdır” diyerek yukarıdaki düşünceyi tasdik etmiştir.

Parg. 25.    Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 149. maddesine göre şekil bozukluğuna dayalı iptal davalarını öncelikle inceler ve karara bağlar. Bu hüküm, Anayasa koyucunun, şekil aykırılığına yönelik iddiaların uzun süre gündemde kalmamasını istediğini göstermektedir.[24] Elbette bu hükmün doğal sonucu, daha önce de ifade ettiğimiz gibi, Anayasa Mahkemesi, bir hükmü şekil yönünden iptal etmişse artık esasa girmeye gerek yoktur.

Parg. 26.    1982 Anayasasının getirdiği yeniliklerden birisi de, Genel Kurulda vekâleten oy kullanmanın olanaklı hale getirilmesidir(AY. m. 96). Buna göre, “Bakanlar Kurulu üyeleri, Türkiye Büyük Millet Meclisinin katılamadıkları oturumlarında, kendileri yerine oy kullanmak üzere bir bakana yetki verebilirler. Ancak, bir bakan, kendi oyu ile birlikte en çok iki oy kullanabilir.” Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu hüküm yoğun bir çalışma temposu içinde olan bakanların bu işleri nedeniyle Meclis’in bir kısım oturumlarına katılamama hallerinde diğer bir bakana vekâlet vermelerine olanak sağlamak amacıyla konulmuştur. Aslında bu düzenleme de anayasanın genel karakteristiği olan parlamentonun çalışmalarını kolaylaştırıcı ve tıkanmaları engelleyici özelliğinin bir sonucudur.  

Parg. 27.    Ayrıca, 1961 Anayasa döneminde, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası def'i yoluyla da ileri sürülebilirken, 1982 Anayasası’nın 148. maddesine göre şekil bozukluğuna dayalı iptal davası, artık def'i yoluyla ileri sürülemez. 1982 Anayasasında şekil bozukluğuna dayalı iptal davasının boyutları sınırlandığı ve bunların süratle giderilmesi amaçlandığı için süresiz başvuru olanağı taşıyan def’i yolu ile bunların sürekli tartışılmasının önüne geçilmesi tutarlı bir yaklaşımdır.[25]

Parg. 28.    1982 Anayasasının tüm bu ayrıntılı kısıtlayıcı düzenlemeleri nedeniyle daha önce yaşanan yoğun teorik ve yargısal tartışmaların son bulacağı düşünülüyordu; ancak aşağıda da görüleceği gibi tartışmalar belli bir oranda devam etmektedir. Şimdi bu tartışmalarla ilgili konu ve kavramları incelemeye ve irdelemeye geçebiliriz.

 

a. Başvuru Süresi

Parg. 29.    Kanunlar bakımından şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açma süresi 1961 Anayasası’nda 90 gün iken; yukarıda da belirtildiği gibi, 1982 Anayasası’nda kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün geçtikten sonra şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz. Her ne kadar öğretide Anayasanın 150. maddesinin düzenlemesi gerekçe göstererek şekil yönünden iptal davası açma süresinin 60 gün olduğunu iddia edenler[26] varsa da, Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki vermiş olduğu istikrarlı kararları[27] da göz önüne alındığında, bu görüşe katılmak olanaklı değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararında, 148. maddesinin ikinci fıkrasında, yasanın yayımlandığı günden itibaren 10 gün geçtikten sonra, biçim bozukluğuna dayalı iptal davası açılamayacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik görüşü de bu yoldadır. 3755 sayılı Yetki Yasası’nın biçim ve esas yönlerinden denetimine ilişkin dava, Yasa’nın Resmi Gazete’de yayımlandığı 9. 6. 1991 gününden başlayarak 31. günde açılmıştır. Bu durumda, “davanın biçim denetimine ilişkin bölümünün süre yönünden de reddedilmesi gerekir” diyerek, şekil yönünden iptal davalarında başvuru süresinin 10 gün olduğunu vurgulamıştır.[28]

Parg. 30.    Anayasa Mahkemesi verdiği başka bir kararında[29], “şekil yönünden Anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davası açma hakkının, yasanın Resmî Gazete’de yayımından başlayarak on gün sonra düşeceği”ne, 1986 yılında verdiği diğer bir kararında ise[30] “kanunlar hakkında yayımlandıkları tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davasının açılamayacağının öngörüldüğü; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 90 üyesi tarafından açılan şekle dayalı iptal davasının ise, 3. 5. 1985 günlü 3194 Sayılı İmar Kanununun Resmî Gazete’de yayımlandığı 9. 5. 1985 tarihinden itibaren on gün geçtikten sonra 8.7 1985 günü açılmış bulunduğundan, davanın şekle ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle reddine” diyerek, 10 günlük sürenin, hak düşürücü süre olduğuna karar vermiştir.

Parg. 31.    Burada şu hususa da açıklık getirmek gerekmektedir: Bir yasanın aynı anda şekil ve esas yönünden anayasaya aykırılığı ileri sürüldüğünde Anayasa Mahkemesi davayı nasıl inceleyecektir. Bazı yazarlara göre dava açma süresini işin şekil ve esas yönü için ayrı ayrı hesaplama güçlüğü yanında, şekil davasını esastan ayırıp öncelikle inceleyip karar vermek zordur. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, şekil unsurunu ayırıp, 10 günlük hak düşürücü süreye bağlayamayacağı gibi bunu öncelikle de inceleyemez. Zira davanın bir bütün olarak(şekil ve esas bakımından) incelenmesi gerekir.[31] Anayasamızın konuyla ilgili düzenlemeleri ve Anayasa Mahkemesinin bu konuyla ilgili verdiği kararlar ışığında, ifade etmeliyiz ki, bu görüşlere katılmak olanaklı değildir. Nitekim, Mahkeme verdiği bir kararında[32] “şekle yönelik iddiaların öncelikle incelenip karara bağlanması gerektiği” sonucuna varmıştır. Kuzu’nun da belirttiği gibi, şekil denetimi, çok detaylı bir inceleme gerektirmediği için, şekil ve esas denetiminin birlikte yapılması sanıldığının aksine fazla sorun olmayacaktır.[33]

Parg. 32.    Aynı şekilde, Onar ve Karagülmez de şekle bağlı iptal davası açabilmek hakkının, 10 günlük hak düşürücü süreye bağlandığını düşünmektedir. Eğer şekil yönünden iptal istemi kabul edilmiş ise,  artık işin esas yönünden incelenmesine gerek yoktur. Çünkü daha önce de ifade edildiği gibi, şekil açısından iptal edilen kanunun, esasını incelemenin bir anlamı kalmaz.[34]

Parg. 33.    Her ne kadar 10 günlük dava açma süresi, KHK ve İçtüzükler için geçerli olmasa da, 1982 Anayasasının, kısıtlı anayasa yargısı anlayışını, burada da sürdürdüğünü söyleyebiliriz. Ancak, belirtmek gerekir ki, normalde 60 gün olması gereken bu 10 günlük başvuru süresi oldukça kısa tutulmuştur. Bu sürenin, makul zaman sınırlarına getirilmesi, en azından 30 gün olması yerinde olacaktır.

 

b. Başvuruda Bulunabilecekler

Parg. 34.    1982 Anayasasında, 1961 Anayasasıyla kıyaslandığında, şekil denetimi yoluna başvuracaklar oldukça sınırlanmıştır. Yeni anayasamıza göre kanunlarda şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açmaya sadece Cumhurbaşkanı ve Meclis üye tamsayısının beşte biri yetkilidir. Bunun dışında başka bir organ veya kurumun böyle bir dava açmaya yetkisi yoktur. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anamuhalefet Partisi’nin grup adına açtığı doğrudan bu konuyla ilgili davada verdiği kararında[35] Anamuhalefet Partisi’nin salt bu sıfatı nedeniyle şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açamayacağını yani bu davayı ancak 110 milletvekilinin bir araya gelerek açabileceğini belirtmiştir.

Parg. 35.    Başvurma yetkisi, iktidar partisi sıfatıyla iktidara tanınmadığı gibi buradan anlaşılmaktadır ki eğer Anamuhalefet Partisi beşte bir rakamına tekabül eden 110 üyeye sahip değilse, Anayasa Mahkemesi’ne şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açamayacaktır.[36] Cumhurbaşkanı’nın da Meclis çoğunluğunca seçildiğini ve son tahlilde yürütmenin başı olduğunu düşünürsek, iktidar partisi çoğunluğu dışında şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açacak çoğunluk kalmamaktadır. İktidar partisi çoğunluğu da zaten ilgili düzenlemeyi kanunlaştıran organ olduğuna göre, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası bir manada anlamsızlaşmaktadır.

Parg. 36.    İptal yoluna başvurabileceklerin sınırlandırılmasının nedeni olarak öğretide, 1961 Anayasası döneminde, küçük partilerin kendilerine verilmiş olan iptal davası açma yetkisini oldukça sık ve bazen de gereksiz ve anlamsız olarak kullanmış olmaları gösterilmektedir.[37] O halde denebilir ki, 1982 Anayasası, kanunların şekil denetimi yoluna başvuracakları bu kurumu anlamsızlaştıracak derecede aşırı sınırlandırmıştır. Oysa, geleceğin iktidarı olabilecek bir Anamuhalefet Partisi’ne, böyle bir yetkinin verilmemiş olması, çağdaş katılımcı-çoğulcu demokrasi anlayışına açıkça aykırıdır.

Parg. 37.    Bu nedenle Onar’ın da haklı olarak ifade ettiği gibi, özellikle iki büyük partinin koalisyon hükümeti kurduğu durumlarda, Anamuhalefet Partisi’nin beşte bir milletvekiline sahip olmaması ihtimalini de gözden uzak tutmamak gerekir. Bu açıdan, en azından Anamuhalefet Partisi meclis grubuna da dava açma yetkisinin, tanınması gerekir.[38] Aynı yönde düşünen Tülen’e göre ise, bu önerinin gerçekleşmesi için Anayasanın 148. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesinin madde metninden çıkarılması yeterli olacaktır. Bu durumda gerek esas, gerekse şekil bakımından kimlerin iptal davası açabileceği sorusunun cevabı, Anayasanın 150. maddesine bakılarak cevaplandırılacaktır.[39]

 

c. Denetimin Kapsamı

Parg. 38.   Kanunların şekil bakımından denetiminde, 1982 Anayasası’nın 1961 Anayasası’ndan en önemli farkı, bu denetimin kapsamının sınırlandırılmış olmasıdır. Şöyle ki, 1961 Anayasası’na göre kanunların şekil bakımından denetiminde anayasadaki ve hatta İçtüzükteki usul kurallarına uygunluk aranırken, yeni anayasada denetim sadece “kanunların son oylamada öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı” ile sınırlıdır.

Parg. 39.    Bu kavramı ve daha ötesinde kanunların şekil denetimini, iki şekilde yorumlamak olanaklıdır.

Parg. 40.    Birinci görüşe göre, Anayasanın ilgili hükümlerini geniş yorumlamak ve anlamak gereklidir. Örneğin Teziç’e göre, Anayasanın iptal davasını düzenleyen 150. maddesinin düzenlenişi ve maddede geçen “şekil ve esas bakımından” ibaresi, şekil açısından denetim konusunda farklı yorumlanabilir. Denebilir ki, kanunlar esas yönünden olduğu kadar şekil yönünden de, bu maddedeki anlamda iptal davasına konu olabilir. Dolayısıyla yazara göre, kanunun Resmi Gazete’de yayınlanmasından başlayarak on gün gibi kısa bir sürede ortaya konamayacak şekil bozukluklarının sonradan esasla birlikte ileri sürülmesine 150. madde engel değildir. Zira öyle şekil bozuklukları vardır ki, bunlar esasa etkili olabilecek niteliktedir.[40] Bu açıdan, yazar, şekil denetiminin “son oylama” ile sınırlandırılamayacağını diğer bazı şekil noksanlıklarının da, denetlenmesi gerektiğini, aksi durumun, anayasanın bağlayıcılığı ile bağdaşmayacağını ileri sürmektedir.

Parg. 41.    Bizim de katıldığımız görüşe göre ise, Anayasamızın bu konudaki hükümlerini zorlama yorumlarla genişletmeye olanak yoktur. Zira kurucu iktidar, bu konudaki iradesini anayasada açıkça ortaya koymuştur. İlgili diğer madde ve düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, 150. maddenin, KHK ve İçtüzüklerin esas ve şekil bakımından denetimini, kanunların ise sadece esas bakımından denetimini düzenlediği anlaşılmaktadır. Nitekim, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Kanunu’nun iptal davası açma süresini düzenleyen 22. maddesi, “Anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil yönünden Anayasaya aykırılıkları iddiası ile doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmî Gazetede yayımlanmalarından başlayarak on gün; kanun hükmünde kararnamelerle Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belli madde ve hükümlerinin şekil ve esas, kanunların ise sadece esas yönlerinden Anayasaya aykırılıkları iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmî Gazetede yayımlanmalarından başlayarak altmış gün; sonra düşer” demektedir.

Parg. 42.    Ayrıca Güran’ın da belirttiği gibi, 1982 Anayasası’nın “kısıtlanmış anayasa yargısı”[41] modelinde, yukarıdaki anlamda genişletici yorum yapma olanağı yoktur. O halde, Anayasanın 150. maddesini, kanunların şekil denetimini de içine alacak şekilde geniş yorumlamak anayasanın ve ilgili yasaların açık hükümlerine ve ruhuna uygun olmasa gerektir. Üstelik, Danışma Meclisi’ndeki görüşmelerin ve tartışmaların tutanaklarına baktığımızda, kanunların şekil açısından denetimini son derece sınırlamak amacı güdüldüğünü açıkça görüyoruz.[42]

Parg. 43.    Zira anayasa tarafından anayasayı yorumlamakla görevlendirilen Anayasa Mahkemesi’nin görüşü de bu yöndedir. Mahkemeye göre;

                                     i.                                “Anayasanın 148. maddesi, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetleyeceğini, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğunu öngörürken, 150. maddesinde, bir sınırlama getirilmeksizin kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün şekil ve esas bakımlarından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılabileceği belirtilmiştir. Bu anlatım biçimi, 148. ve 150. maddelerin birbirleriyle çeliştiği izlenimini vermeye elverişlidir. Nitekim, Anayasanın 148. maddesi, yalnız şekil yönünden yapılacak Anayasaya uygunluk denetimini son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususuyla sınırlı tuttuğu halde; Anayasanın 150. maddesi uyarınca şekil ve esas bakımlarından açılacak iptal davalarında ise, Anayasa Mahkemesinin esasa etkili olabilecek başka şekil aksaklıklarını da dikkate almak zorunda olduğu, ileri sürülmüştür. Bu görüşün kabulü, Anayasa’nın 148. ve 149. maddelerinin getirdiği sınırlamaları tümüyle ortadan kaldıracak bir uygulamaya yol açacak niteliktedir. Gerçekten, bu yorum tarzı benimsenirse; iptali İstenen yasada herhangi bir biçim aksaklığı saptandığında, bu isteme yapay olarak söz konusu yasanın esasının da Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesi eklenip, yasanın yayımından itibaren 10 gün içinde dava açılması, işin öncelikle görüşülmesi, yalnızca son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığının denetlenmesi gibi koşullar bertaraf edilebileceği gibi, Anayasa’nın 148. maddesi hükmüne karşın, Cumhurbaşkanı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin beşte bir üyesi yanında, iktidar ve Anamuhalefet Parti gruplarının da şekle dayalı iptal davası açmalarına, olanak sağlanabilecektir.

Oysa, 148. maddenin gerekçesinde, “Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda bir irade tecellisidir. En büyük organ Genel Kuruldur. Onun iradesi hilafına bir sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan önceki şekil bozuklukları iptal sebebi sayılmamıştır” denilmektedir. Maddenin Danışma Meclisinde görüşülmesi sırasında da aynı husus ısrarla vurgulanmıştır 2949 sayılı Yasanın 21 ve 22. maddeleri Anayasa’nın 148 ve 150. maddeleri hükümlerini uzlaştırmıştır. Bu maddelerde, Anayasa Mahkemesi’nin şekil bakımından denetiminin, kanunlarda son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususuyla sınırlı olduğu, Anayasa değişiklikleri ve kanunların şekil yönünden Anayasaya aykırılıkları iddiasıyla yayımlarından itibaren on gün içinde, kanun hükmünde kararnamelerle Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün şekil ve esas, kanunların ise sadece esas yönlerinden Anayasaya aykırılığı iddiasıyla yayımlarından itibaren 60 gün içinde dava açılması gerektiği belirtilmiştir.  Anayasanın 148., 149. ve 150., 2949 sayılı Yasanın 21. ve 22. maddelerinin ve yasama belgelerinin birlikte değerlendirilmesinden; şekil yönünden Anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davası açma hakkının, yasanın Resmî Gazete’de yayımından başlayarak on gün sonra düşeceği, iptal davası şekil ve esas bakımlarından Anayasaya aykırılık iddialarını içerse de şekle ilişkin denetimin yasanın son oylamasının öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususunun saptanmasıyla sınırlı olduğu, şekle yönelik iddiaların öncelikle incelenip karara bağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.[43]

Parg. 44.    Konuyu bütün yönleriyle ele alıp açıklayan bu yargısal yorumdan sonra, Soysal’ın da belirttiği gibi, bu durumda yapılması gereken şey, kanunların şekil bakımından Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle açılacak iptal davalarında, 148. maddenin ikinci fıkrasındaki özel hükmü uygulamaktır.[44]

 

d. Son Oylamada Öngörülen Çoğunluk(Toplantı ve Karar Yeter Sayısı)

Parg. 45.    Son oylama kavramını açıklamak için, anayasanın toplantı ve karar yeter sayısına ilişkin 96. maddesine bakmak gerekir. Bu maddeden yola çıkarak, son oylamayla kastedilen şeyin salt karar yeter sayısı olmadığını, bu kavramın toplantı yeter sayısını da kapsadığını söyleyebiliriz. Genel olarak toplantı ve karar yeter sayılarını birlikte düşünmek ve değerlendirmek zorundayız. Zira bunlar bir anlamda birbirinin ayrılmaz parçası niteliğindedir. O halde son oylamayla kastedilen, kanunun hazırlanışı ve yapım sürecinin sonunda Genel Kurul’un son oturumunda yapılan oylamadır.

Parg. 46.    Öncelikle, ifade etmeliyiz ki, öngörülen çoğunluk kavramıyla kastedilen çoğunluk, Anayasamızın 96. maddesinde düzenlenen toplantı ve karar yeter sayısından başka bir şey değildir. Anayasamızın toplantı ve karar yeter sayısını düzenleyen 96. maddesine göre ise, “Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz”.

Parg. 47.    Burada ilkin vurgulanması gereken nokta, minimum toplantı ve karar yeter sayılarının “üye tam sayısı” üzerinden hesaplandığıdır. Anayasanın değişik 75. maddesine göre; “Türkiye Büyük Millet Meclisi genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden kurulur”. Ayrıca belirtmeliyiz ki, İçtüzüğün. 2. maddesine göre “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliklerinde boşalma olması üye tamsayısını değiştirmez”. Bu nedenle herhangi bir nedenle(ölüm, istifa v.b.) boşalan üyelikler asgari toplantı ve karar yeter sayısının hesaplanmasını etkilemez. O halde, üye sayısı 1982 Anayasasına göre 550’ye çıkarılan TBMM’de, asgari toplantı yeter sayısı 184 ve asgari karar yeter sayısı 139’dur.    

Parg. 48.    Bu durumda, Meclis’te oturumu yöneten Başkan, 184 milletvekilinin varlığı halinde oturumu açacak ve çalışmalara başlayacaktır. Meclisin, saatlerce süren oturumu esnasında kısa sürelerle dışarı çıkma ve içeri girmelerin olabileceği doğaldır. Bu giriş ve çıkışlar nedeniyle toplantı yeter sayısının bozulduğunu iddia etmek olanaklı değildir. Çünkü toplantı başladıktan sonra, toplantı süresince yeter sayının korunduğu karine olarak kabul edilir; ancak bu karine her zaman çürütülebilir.[45] Zira böyle bir durumda gerek başkan gerekse üyeler yoklama isteme hakkına her zaman sahiptirler. Yoklama, elektronik oy düğmelerine basmak veya Başkan gerek gördüğünde ad okunmak suretiyle yapılabilir. Yapılacak yoklama neticesinde üçte bir üyenin olmadığı anlaşılırsa, İçtüzüğün 57. maddesine göre oturum en geç bir saat sonrasına ertelenebilir.

Parg. 49.    Acaba anılan maddede geçen, “toplantıya katılanlar” kavramını Teziç[46] ve Özbudun’un[47] kabul ettiği gibi “bir kararın alınmasında fiilen oy kullananlar” şeklinde mi anlamalıyız? Bu iki yazara göre, bu kavram, Mecliste bulunup oya katılmayanları kapsamı içine almaz ve karar belli bir konu üzerinde irade açıklaması demek olduğuna göre, bu irade ancak oy kullananlar sayesinde oluşur. Meclis Genel Kurul salonunda olup da, bu iradenin oluşumuna katılmamakla, Genel Kurul’da mevcut olmamak arasında bir fark yoktur. Bu düşünceler, 1961 Anayasası dönemi için, ileri sürülebilecek ve lehindeki bazı Anayasa Mahkemesi kararları ile savunulabilecek görüşlerdir.[48] Ancak, 1982 Anayasası döneminde 96. maddenin gerekçesindeki “1961 Anayasasının 86. maddesinde düzenlenmiş olan toplantı ve karar yetersayısı 1961 Anayasasının uygulandığı dönemde Meclis toplantılarının ve karar alma zorluklarının ortaya çıkması nedeniyle yeniden gözden geçirilmek suretiyle düzenlenmiştir. Getirilen yeniliklerin Meclis toplantılarına istikrar getireceği ve kararların daha kolay ve tutarlı olmasını sağlayacağı görüşü hakim olmuştur. Bu suretle anayasada öngörülmeyen haller dışında TBMM’nin toplanması kolaylaştırılmış[49] olmaktadır” ve özellikle yeni İçtüzüğün 146. maddesinin “genel kurulda bulunup da oya katılmayanlar yeter sayıya dahil edilirler” açık hükümleri karşısında yukarıdaki düşüncelerin savunulma imkanı kalmamıştır. Bütün bu düzenlemeler ve ifadeler tali kurucu iktidarın bilinçli bazı tercihlerde bulunduğunu ve kimi sorunlara kendince çözümler üretmek kaygısıyla hareket ettiğini göstermektedir. Aşağıda özellikle varsayımsal örneklere bakıldığında düşüncemizin haklılığı daha iyi anlaşılacaktır.

Parg. 50.    Burada yeri gelmişken 96. madde de geçen “Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa” ibaresinin ne anlama geldiğine açıklık getirmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarını da dikkate aldığımızda[50] bu ifadeden çıkaracağımız ilk sonuç, 96. maddenin genel kural koyan bir madde niteliğinde olduğudur. Dolayısıyla buradan anlıyoruz ki anayasanın başka maddelerinde bu konuda başka hükümler olabilir ve istisnalar genel kuralı değiştirmez. Buna göre özellikle ve açıkça istisnaların belirtilmediği durumlarda genel kural olan 96. madde uygulanacaktır.[51]

Parg. 51.    Bütün bu durumlarda, olağan karar yeter sayısını bir tarafa bırakıp, ilgili maddenin öngördüğü özel hüküm nedeniyle, nitelikli çoğunluk sayısına göre karar yeter sayısını arayacağız.[52] Anayasayı incelediğimizde değişik bölümlerde “istisnai karar yeter sayıları”nın öngörüldüğünü görmekteyiz. Bunlara anayasanın değiştirilmesi (m. 175), cumhurbaşkanının seçimi (m. 102), TBMM Başkanının seçimi(m. 94), Cumhurbaşkanının vatana ihanetle suçlanması (m. 105), Gensoru sonucu güven oylaması (m. 99), görev sırasında güven oylaması (m. 111), yüce divana sevk kararını (m. 100) örnek verebiliriz. Yine 96. maddeden çıkardığımız anlama göre yasa koyucu bunlara yeni istisnalar da ekleyebilir.

Parg. 52.    Bu bağlamda, zaman zaman 1982 Anayasası ile salt çoğunluktan üçte bire düşürülen minimum toplantı yeter sayısının hala çok yüksek olduğunu bu sayıyı sağlamanın kolay olmadığını toplantı yeter sayısının daha da düşürülmesi veya tümden ortadan kaldırılması[53] gerektiğini bunun demokrasi ilkesine aykırı olmayacağını ve aynı şekilde minimum karar yeter sayısının da oldukça yüksek olduğunu ileri sürenler[54] varsa da, bu düşüncelere katılmak olanaklı değildir. Her ne kadar Meclis’in daha hızlı çalışabilmesi için bu düşünceler ileri sürülse de yasama gibi katılım, dikkat, ciddiyet ve özen gerektiren bir çalışmanın belirgin bir asgari sayıyla yapılması yasama faaliyetinin başarısını ve niteliğini önemli oranda etkileyecektir. Bu açıdan anayasanın düzenlemesinin yerinde olduğunu söylemeliyiz. Aksi yaklaşım, yasama çalışmalarını her türlü sürprizlere ve gece baskınlarına açık bırakır ki, bunun çağdaş çoğulcu-katılımcı demokrasi anlayışıyla bağdaşır olduğunu iddia etmek olanaklı değildir.

Parg. 53.    Burada yeri gelmişken “salt çoğunluk” kavramına açıklık getirmek gerekmektedir. Her ne kadar İçtüzüğün 146. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “salt çoğunluk belli bir sayının yarısından az olmayan çoğunluk” dense de gerek bir kısım mevzuatta gerekse bazı akademik çalışmalarda bu kavramın yerli yerine oturmadığını gözlemlemekteyiz. Bu hükmün İçtüzükte olması suçunun daha ziyade yasa koyucuda olduğunu hemen söylemeliyiz. Zira yasakoyucu mevzuatta bu konuda kavram ve terimlerin anlam birliğini sağlama ve sürdürmede başarısızdır. Yasa koyucu, salt çoğunluk kavramını zaman zaman yarıdan bir fazla kavramı ile karıştırmaktadır. Bu nedenle salt çoğunluğun sanki yarıdan bir fazla olan çoğunlukmuş gibi algılanmasına neden olmuştur. Bu algı, çift sayılar için doğru netice verse de tek sayılar için durum böyle değildir. Mesela 201 sayısını salt çoğunluğu 102 değil 101’dir. Aynı şekilde, 200 sayısının da salt çoğunluğu 101’dir.

Parg. 54.    Ayrıca, yasa koyucunun yukarıdaki tanımı da yanlıştır. Çünkü belli bir sayının yarısına eşit olan çoğunluk da o sayının “yarısından az olmayan çoğunluk”tur; ama salt çoğunluk demek değildir. Haddizatında yasa koyucunun yukarıda yaptığı tanımın doğru, basit ve net ifadesi “salt çoğunluk belli bir sayının yarısından fazla olan çoğunluktur” şeklinde olmalıydı.[55]

Parg. 55.    Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan sonra, anayasanın açık düzenlemeleriyle, toplantı ve karar yeter sayılarını, yasama organının toplanıp karar vermesi amacıyla kolaylaştırdığını ve muhtemel engelleme çabalarını önlemeyi amaçladığını söyleyebiliriz.[56] Böylece, parlamentonun işleyişi kolaylaşmış ve hızlanmış önceki dönemlerle kıyaslanmayacak düzeyde işlevsel hale gelmiştir. Bununla beraber, her ne kadar anayasamızın bu konudaki düzenlemelerinin açık ve net olduğu düşünülse de pratikte durum hiç sanıldığı gibi kolay değildir. Örneğin, parlamento toplantılarına ve oylamalarına katılıp da geçersiz, boş ve çekimser[57] oy verenlerin toplantı sayısına dahil olduğu şüphesiz olsa da, aşağıda vereceğimiz birkaç varsayımsal örnekte durum biraz karmaşıktır.

Parg. 56.    Parlamentoda yapılan toplantıya katılan 280 üyenin katılımıyla yapılan oylamada 131 kabul, 120 ret, 15 boş ve 14 çekimser oy çıkmıştır. Bu durumda, karar yeter sayısını sağlandığını söyleyemeyiz; çünkü anayasanın hükmü açıktır. Buna göre, karar yeter sayısı için toplantıya katılanların salt çoğunluğu sağlanmalıdır, yani basit çoğunluğun sağlanması yeterli değildir. Yukarda da belirttiğimiz gibi boş ve çekimser oylar da hesaba katılmaktadır.

Parg. 57.    Başka bir örnekte ise, Parlamentoda oturumu yöneten başkan, kanunun oylamasına geçmeden önce milletvekillerinin talebi üzerine toplantı yeter sayısının var olup olmadığını tespit amacıyla yoklama yaptı ve o anda parlamentoda 139 milletvekilinin var olduğunu tespit etti. Buna rağmen bazı milletvekillerinin uyarılarına da aldırmayarak oturuma devam etti ve kanunun son oylamasını yaptırdı. Kullanılan oyların sayımında 139 milletvekilinin oy kullandığı ve bu milletvekillerinin tamamının kabul oyu verdiği belirlendi. Bunun üzerine parlamento oturumunu yöneten başkan kanunun kabul edildiğini ilan etti. Belirtmeliyiz ki, burada Başkanın tutumu yanlıştır; zira 139 sayısı minimum karar yeter sayısını sağlasa da, minimum toplantı yeter sayısı olan 184 rakamı olmadan oturuma başlandığı ve devam edildiği için, işlem şekil yönünden sakat kabul edilecektir.

Parg. 58.    Yine varsayımsal olarak,  parlamentoda oturumu yöneten başkan, kanunun oylamasına geçmeden önce milletvekillerinin talebi üzerine toplantı yeter sayısının var olup olmadığını tespit amacıyla, yoklama yaptı ve o anda parlamentoda 350 milletvekilinin var olduğunu tespit etti ve oturuma devam ederek, kanunun son oylamasını yaptırdı. Kullanılan oyların sayımında 320 milletvekilinin oy kullandığı ve bu milletvekillerinin 161’inin kabul 159’nun ret oyu verdiği belirlendi. Bunun üzerine parlamento oturumunu yöneten başkan kanunun kabul edildiğini ilan etti. Burada sorun acaba karar yeter sayısı için esas alacağımız toplantı yeter sayısı 350’midir? Yoksa 320’midir? Eğer toplantı esas sayısı için 320 rakamını esas alırsak kanunun sorunsuz bir şekilde kabul edildiğini söyleyebiliriz. Ancak bizce burada toplantı esas sayısını için, 350 rakamını esas almak gerektir. Zira kanun koyucu karar oylamasına katılanların salt çoğunluğundan değil toplantıya katılanların salt çoğunluğundan bahsetmektedir. Nitekim, TBMM İçtüzüğünün “karar yetersayısı” başlığını taşıyan 146. maddesinin son fıkrasındaki “genel kurulda bulunup da oya katılmayanlar yeter sayıya dahil edilirler” cümlesi düşüncemizi doğrular niteliktedir.

Parg. 59.    Bir başka varsayım ise, Parlamentoda oturumu yöneten başkan, kanunun oylamasına geçmeden önce, milletvekillerinin talebi üzerine toplantı yeter sayısının var olup olmadığını tespit amacıyla yoklama yaptı ve o anda parlamentoda 300 milletvekilinin var olduğunu tespit etti ve oturuma devam etti ve kanunun son oylamasını yaptırdı. Kullanılan oyların sayımında 400 milletvekilinin oy kullandığı ve bu milletvekillerinin 151’nin kabul 150’sinin ret ve 99’unun çekimser oy verdiği belirlendi. Bu durumda kanunun kabul yeter sayıya ulaşmış olup olmadığı konusunda bakmamız gereken nokta acaba toplantı yeter sayısı için yoklama anında tespit edilen 300 üyeyi mi esas alacağız yoksa oylamaya katılan 400 üyeyi mi esas alacağız. Hemen belirtelim ki, burada toplantı yeter sayısı için 400 rakamını esas almak durumundayız ve buna göre ilgili kanunun toplantı yeter sayısının salt çoğunluğunu sağlayamadığını söyleyebiliriz. Aksi ihtimalde, anayasal düzenlemelerle çelişik bir durumun ortaya çıkması kaçınılmaz olur. Zira, kullanılan geçerli oyların salt çoğunluğunun sağlanmadığı açıkça görülmektedir. Buna rağmen, 151 rakamının toplantıya(yoklamaya) katılanların salt çoğunluğunu sağladığını iddia etmek yerinde olmasa gerektir.

Parg. 60.    Diğer bir varsayım olarak şunu düşünebiliriz. Parlamentoda oturumu yöneten başkan, kanunun oylamasına geçmeden önce, milletvekillerinin talebi üzerine toplantı yeter sayısının var olup olmadığını tespit amacıyla yoklama yaptı ve o anda parlamentoda 200 milletvekilinin var olduğunu tespit etti ve oturuma devam etti ve kanunun son oylamasını yaptırdı. Kullanılan oyların sayımında, 139 milletvekilinin oy kullandığı ve bu milletvekillerinin tamamının kabul oyu verdiği belirlendi. Acaba toplantıya(yoklamaya) katılanların salt çoğunluğunu ve minimum karar yeter sayısını sağlayan 139 kabul oyu ile bu düzenleme kanunlaşmış mıdır? Yoksa, minimum toplantı yeter sayısı olan 184’ün altında oy kullanıldığı için toplantı ve dolayısıyla karar yeter sayısının sağlanmadığını mı kabul etmeliyiz? Olağan olarak toplantı ve karar yeter sayılarını birlikte düşünmek ve değerlendirmek zorundayız. Bunlar bazı durumlarda birbirinin ayrılmaz parçası niteliğindedir. Ancak, bir gerçek de vardır ki, Meclis tutanaklarına göre, 61 üye genel kurulda bulunmasına rağmen çeşitli nedenlerle oy kullanmamışlardır. Bu 61 üyenin de toplantı yeter sayısına dahil olduğunu kabul edersek, karar yeter sayısı zaten var olduğundan düzenlemenin kanunlaştığını söyleyebiliriz. Nitekim, yukarda da zikrettiğimiz, TBMM İçtüzüğünün 146. maddesinin son cümlesi “Genel Kurulda bulunup da oya katılmayanlar yeter sayıya dahil edilirler” demek suretiyle bu düşünceyi haklı çıkarmaktadır.

Parg. 61.    İçtüzüğün yukarıda zikrettiğimiz hükmünü eleştiren Teziç’e göre, “bu İçtüzük düzenlemesi karar yeter sayısını artırıcı niteliktedir. Ancak, bu düzenleme, bir anayasa kuralı değil İçtüzük düzenlemesidir. Meclis yapacağı İçtüzük ile bunun aksini kararlaştırabilir. Böyle bir düzenleme de, ister istemez karar yeter sayısını azaltıcı olacaktır”.[58] Bizce, bu hükmü İçtüzüğe koyan tali kurucu iktidarın amacı, önceki dönemdeki Meclis tıkanmalarına ve Anayasa Mahkemesinin bizce yanlış içtihatlarına bir tepkidir. Zira Anayasa Mahkemesi 1972 yılında verdiği bir kararında, mevzuatta bu konuda açık hüküm bulunmaması üzerine,  “Genel Kurul salonunda bulunup da oylamaya girmeyen milletvekillerini, böyleleri varsa, yetersayıya katmanın olanağı yoktur”[59] diyerek, bugünkü düzenlemenin aksi yönde karar vermişti. Bizce, Genel Kurulda mevcut olan üyeleri mutlak surette toplantı yeter sayısına dahil etmek gerekmektedir. Zira, üye zorla orda tutulmamaktadır, istediği zaman genel kurulu terk edebilir. O halde, üye genel kuruldayken oya katılmadı diye toplantı yeter sayısına dahil edilmemesinin anlamı yoktur.

Parg. 62.    Diğer yandan, Teziç’in iddia ettiği gibi Meclis yapacağı bir İçtüzük değişikliği ile bunun aksini kararlaştıramaz. Çünkü bu hüküm anayasanın bu konudaki hükümlerini açıklar nitelikte bir düzenlemedir. Gözler’in de haklı olarak belirttiği gibi, bu hükmün aksine yapılacak bir değişiklik, Anayasanın 96. maddesine aykırılık taşıyacağı için, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilecektir.[60] Ayrıca Teziç’in görüşü benimsenirse salt çoğunluk kuralı, uygulamada toplantıya katılanların basit çoğunluğuna dönüşecektir ki, bu da, anayasaya açıkça aykırılık teşkil edecektir.

Parg. 63.    Son olarak belirtmeliyiz ki, uygulamada bütün bu varsayımların dışında başka bir durumla da karşılaşabiliriz. Nitekim, Anayasamızın 146. maddesinin gerekçesinde yer alan “tatbikatta sık sık ileri sürülen iddialara göre bir siyasi parti, görüşülmekte olan bir kanunun çıkmasını istemiyorsa, yasama meclisinin hem toplanma hem de karar yeter sayılarına etkili olacak harekette bulunmakta ve çıkacak kanunun şeklen bozukluğuna sebebiyet verebilmektedir” ifadesi, bu iddiayı doğrular niteliktedir. O halde, kabul edilmelidir ki, 1982 Anayasası döneminin tali kurucu iktidarının, önceki dönemin tecrübelerinden yararlanarak ürettiği çözümler, bu konudaki sorunlara ortadan kaldırmaya yeterli olmamıştır. 

 

IV. Anayasa Mahkemesinin 5272 Sayılı Belediye Kanununu ile İlgili Verdiği Şekle Dayalı İptal Kararın Değerlendirilmesi

Parg. 64.    Anayasa Mahkemesi, kanunların şekil denetimiyle ilgili verdiği son kararında 5272 sayılı Belediye Kanununun şekil yönünden iptali istemini incelemiş ve söz konusu kanun, Genel Kurul’da görüşülürken yapılması gereken, “son oylama”sının yapılmamasını gerekçe göstererek düzenlemeyi şekil yönünden anayasaya aykırı bulmuştur.[61]

Parg. 65.    Oysa çalışmamızın buraya kadar olan bölümünde de ifade ettiğimiz gibi, kanunların şekil denetiminde Anayasa Mahkemesi, salt olarak “son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı”nı incelemekle yetkilidir. Bunun dışında son oylamanın bizatihi kendisinin yapılıp yapılmadığı ise ayrı bir konudur. Bu açıdan Anayasa Mahkemesi ilgili düzenlemeyi şekil yönünden iptal etmek yerine “son oylaması” yapılmadığı için kanunda bulunması gereken asli kurucu şartlar eksik olduğu için bu düzenlemenin gerçek anlamda kanun olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla yoklukla malul olduğuna karar vermeliydi. Bunu yapması gereken Anayasa Mahkemesi, kendisine çizilen yetki sınırlarının dışına çıkarak ve kendi verdiği birçok kararla açıkça çelişerek şekil denetiminin alanını genişletmiştir. Zira Mahkeme, iptal kararının başında “Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı” olduğu hükmünü açıkça belirtmişken sonra “son oylamanın yapılıp yapılmadığı”nı inceleyip düzenlemeyi iptal etmesi çelişik bir durumdur. Oysa anayasanın “son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı” hükmünü birbirinden ayrı yargılar gibi düşünmek ve bu hükmü geniş yorumlayarak “son oylamanın yapılıp yapılmadığı”nı incelemeye kalkışmak doğru değildir.

Parg. 66.    Ayrıca, Mahkemenin hüküm fıkrasında “açıklanan nedenlerle 5272 sayılı Belediye Kanunu, şekil bakımından TBMM İçtüzüğü’nün 81. maddesine, bu bağlamda Anayasa’nın 88. ve 148. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir” demesi de birçok açıdan yanlıştır ve kimi yanlış yorumlara yol açabilecek niteliktedir. İlkin, ifade etmeliyiz ki, 1982 Anayasası döneminde 1961 Anayasası döneminde olduğu gibi kanunların şekil açısından İçtüzük düzenlemelerine uygun olma zorunluluğu yoktur.  Dolayısıyla bir kanunun şekil açısından içtüzüğe aykırı olmasından bahsedilemez.

Parg. 67.    İkinci olarak, karşı oy yazısında Fazıl Sağlam[62] tarafından da belirtildiği gibi “usulüne uygun bir biçimde varlık kazanmamış ve biçim eksikliği ile sakat olan yasanın henüz Anayasa ve İçtüzük anlamında yürürlüğe girecek bir varlık kazanmamış olmasına” rağmen bu düzenlemenin yürürlüğe girmiş bir kanun gibi kabul edilerek, iptal edilmesi doğru değildir. Daha önce de belirttiğimiz gibi ve birçok Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi, Anayasa Mahkemesi, ancak “yürürlükteki bir kanunu” denetleyebilir. Eğer bir düzenleme yürürlüğe girmemişse bütün diğer mahkemeler gibi Anayasa Mahkemesi de, bu durumu tespit edip düzenlemenin geçerli bir kanun olarak doğmadığını ve bu nedenle yoklukla malul olduğuna karar vermeliydi. 

Parg. 68.    Üçüncü olarak, iptal edilen kanunun şekil bakımından Anayasa’ya aykırı olmadığını düşünerek, çoğunluk görüşüne katılmayan Serdar Özgüldür’ün karşı oy yazısında belirttiği gibi, bu konuyla ilgili son oylamanın anayasanın usul hükümleri açısından yapılması gerekip gerekmeyeceği tartışmalı olduğu gibi, yapılan oylamalardan hangisinin “son oylama” olarak nitelendirileceği de tartışmalıdır. Nitekim Özgüldür, kanun tasarısının son oylamalarının işaret oyuyla yapılmış olduğunu ve İçtüzükte öngörülen çoğunluğun sağlanmış olduğunu savunmaktadır. Dolayısıyla, kanunun tümünün yeniden oylanması işlemi, fazladan yapılmış bir usuli işlem mesabesinde olduğunu düşünmektedir.

Parg. 69.    Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin anılan düzenlemeyi “son oylama”sı yapılmadığı gerekçesiyle, şekil yönünden iptal etmesi, yerinde değildir. Mahkeme, öncelikle düzenlemenin son oylamasının yapılıp yapılmadığına karar vermeliydi. Eğer yapılmadığına karar verirse, düzenlemenin yoklukla malul olduğuna hükmetmeliydi, aksi halde, son oylamanın yapıldığını kabul edip bu takdirde öngörülen çoğunluğun sağlanıp sağlanmadığını incelemeliydi.

 

V. Sonuç

Parg. 70.    Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan anlaşılacağı gibi çalışmamızda, öncelikle şekil denetiminin kavramsal çerçevesini çizmeye çalıştık ve buradan yola çıkarak karşılaştırmalı olarak konunun 1961 Anayasası döneminde ve 1982 Anayasası döneminde mevzuatta nasıl düzenlendiğine değinmeye çalıştık. Tabi bunları yaparken yeri geldiğince anayasayı yorumlama yetkisi olan, içeriklerine bakılmaksızın kararları geçerli ve herkesi bağlayıcı nitelikte olan Anayasa Mahkemesinin, konuya yaklaşımını yansıtmaya çalıştık.

Parg. 71.    1961 Anayasası, açıkça kanunların şekil açısından anayasal denetimini öngörmemişti. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi, bu dönemde kanunları şekil bakımından denetlemiştir. Bu açıdan Anayasa Mahkemesi’nin, özellikle 1961 Anayasası dönemindeki tutumu yoğun bir şekilde eleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kendisini zaman zaman Anayasanın açık hükümleri ile pek bağlı hissetmediği ve şekil görüntüsü altında, esas denetimi yaptığı söylenmiştir. Bu nedenle öğretide Türk Anayasa Mahkemesi hakimlerinin “kendilerini kurallarla bağlı görüp görmedikleri” ve “Anayasa Mahkemesinin, ülkede gerçek tali kurucu iktidar haline gelip gelmediği” sorusu, gündeme gelmiştir.[63]

Parg. 72.    1982 Anayasası ise, yukarıdaki eleştirileri doğrular nitelikte, Anayasa Mahkemesinin yetkilerini düzenlerken, kanunların şekil denetimine ilişkin olan yetkilerini daha da kısıtlamıştır. Kanunların şekil açısından denetimi Anayasanın 148. maddesinde açıkça düzenlemiş ve bunun “son oylamamada öngörülen çoğunluk”la sınırlı olduğu belirtilmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, artık şekil açısından kanunun toplantı ve karar yeter sayısına uygun olarak kabul edilip edilmediğine bakacaktır. Ayrıca 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesinin kanunların şekil açısından denetim yetkisini sadece kapsam açısından sınırlandırmakla kalmamış; bu konuda dava açabilecek olanları da, dava açma süresini de sınırlandırmıştır. Artık kanunların şekil bakımından Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla iptal davasını Anayasanın 148. maddesinin açık hükmüne göre, sadece Cumhurbaşkanı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte biri, kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak, on gün içinde açabilecektir. Yine kanunların şekil açısından Anayasaya aykırı olduğunun, def'i yoluyla ileri sürülemeyeceği de, 1982 Anayasasının, 1961 Anayasası’ndan bir başka farklı düzenlemesidir.

Parg. 73.    Bütün bunlar göstermektedir ki, yasa koyucu, yaptığı anayasal ve yasal düzenlemelerle, 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesinin şekil denetiminin anlamı ve içeriği konusunda yaptığı yorumu, “şekil denetiminin nelerden oluştuğunu ve hangi hallerde ve şartlarda yapılacağını daraltıcı bir şekilde belirleyerek” kabul etmemiştir. Buna rağmen, Anayasa Mahkemesi’nin kimi zamanlar bu iradeyi görmezlikten gelmeye çalışması, daha açık ve kesin anayasal ve yasal düzenlemelerin yapılmasını kaçınılmaz kılmaktadır.

 



*** Bu makale, yazarı tarafından Nisan 2007 tarihinde dergimize gönderilmiş olmasına karşın yayın prosedürü ve hakeme gönderilmesi sürecinin uzaması nedeni ile yayınlanması gecikmiştir.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı

[1] Bununla beraber öğretide mevcut durumu yetersiz görüp “kanunların ve anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesi konusunda, 1982 Anayasası’nda yer alan sınırlamalar, Anayasa Mahkemesi’nin denetleme yetkisini gereksiz yere daraltıcı niteliktedir. Bu bakımdan, şekil denetiminden ne anlaşılması gerektiği konusunda bir sınırlamaya yer vermemelidir. Bu husus teorik ve içtihadi veriler ışığında karar verecek olan Anayasa Mahkemesi’ne bırakılmalıdır” şeklinde düşünenler de vardır. Gören, Zafer, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Yorumu, Ankara 2002, TBMM Yayını, s. 947.

[2] AMK., E. 1987/9, K.1987/15, Kt. 18. 06. 1987.; Burada unutulmamalıdır ki, mahkeme genel olarak şekil denetiminin tanımını ve içeriğini belirlemeye çalışmıştır. Yoksa bu kararı ile Anayasa Mahkemesi spesifik olarak kanunların şekil açısından denetiminin nitelendirmesini yapmamaktadır.

[3] A.M.K., E. 1985/11, K. 1986/29, Kt. 11.12.1986.; Aynı yönde bkz. A.M.K., E. 1992/26, K. 1992/48, Kt. 17. 9. 1992.

[4] Nitekim bu kavram 148. maddenin baş taraflarında hiç kullanılmamışken maddenin son cümlesinde ve gerekçesinde sıkça kullanılmıştır.  1982 Anayasasının dil ve terminoloji yönünden ne kadar kötü olduğunu bu madde de açıkça göstermektedir.

[5] Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 1998, s. 178.

[6] Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin yaptığı bir düzenlemeye “kanun” adı dışında başka isimler vermesi durumunda bile ortada kanun niteliğinde bir metin varsa, bizzat kendisinin bu metni nitelendireceğini ve eğer o metni bir kanun olarak kabul ederse bir kanun gibi denetime tabi tutacağını belirtmektedir. Bu konuyla ilgili bir kararında mahkeme, bu tutumunu “Yasama Meclislerince Anayasa'da öngörülenler dışındaki adlar altında ve başka yöntemler uygulanmak suretiyle oluşturulan işlemlerin Anayasa Mahkemesinin denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında aynı yola başvurulmasına olanak bulunmadığı açıktır. Böyle olunca bu nitelikteki bir işlemin Anayasa Mahkemesinin görev alanına girip girmediğinin tayininde, meydana getirilen metin veya belgenin oluşturulmasında uygulanan yöntemin ve içeriğinin niteliği üzerinde durulması, değer ve etkisinin belirlenmesi ve bu açıdan Anayasa'ca denetime tabi tutulan işlemlerle eşdeğerde ve etkide ise denetime bağlı olacağının kabul edilmesi zorunludur... Yasa niteliğinde kurallar koyan metinler bakımından da aynı doğrultuda düşünmek zorunluluğu vardır. Yasama Meclislerince kabul edilen bir metnin adı (Kanun) olmasa ve metin oluşturulmasında uygulanan yöntem, kanunlar için Anayasa'da öngörülmüş bulunan yönteme uymasa bile, eğer içeriğinde kanun hükmü değer ve etkisinde kimi kurallar konulmakta ise bu metnin, adı (Kanun) olmamasına rağmen kanun niteliğinde düzenleme sayılarak Anayasa Mahkemesinin denetimine bağlı tutulması zorunludur.” diyerek açıklamaktadır. AMK., E. 1977/6, K. 1977/14, Kt. 22.2.1977.

[7] Karagülmez, Ali, İptal Davaları ve İtiraz Başvurularında İlk İnceleme Aşaması, Anayasa Yargısı İncelemeleri 1, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2006, (editörler: Mehmet Turhan – Hikmet Tülen), s. 193.

[8] AMK., E. 1964/38, K. 1965/59, Kt. 16. 11. 1965.

[9] Bu konuyla ilgili bir kararında mahkeme, “Anayasanın 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre Meclislerin çalışmalarının içtüzük hükümlerine uygun olarak yürütülmesi, Anayasa'nın bir emri gereğidir. Böyle olunca kanunların Mahkememizce denetlenmesinde, içtüzük hükümleri de göz önünde tutulmalıdır. İçtüzük hükümleri, genellikle, şekle ait kurallardır. Burada hatıra gelen soru, bir kanun yapılırken İçtüzüklerin herhangi bir hükmüne aykırılığın, iptal nedeni sayılıp sayılmayacağıdır. Bu hükümler içerisinde, Yasama Meclislerince verilen bir kararın sıhhati üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, bu derecede önemli olmayanlar da vardır. Birinci kategoriye girenlere aykırılığın iptal nedeni teşkil edeceği, buna karşılık öteki şekil kurallarına riayetsizliğin iptali gerektirmeyeceği kabul edilmelidir. İçtüzük hükümlerine aykırı düşen işlemlerden hangilerinin iptal nedeni sayılacağı, uygulanacak İçtüzük hükmünün önemine ve niteliğine göre çözümlenecek ve dâva veya itiraz vukuunda, Mahkememizce takdir edilecek bir konudur” demektedir. AMK., E. 1964/38, K. 1965/59, Kt. 16.11.1965.; Aynı yönde bkz: AMK., E. 1973/42, K. 1976/48, Kt. 19.10.1976.

[10] Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2000, s. 392.

[11] AMK., E. 1975/145, K. 1975/198, Kt. 14. 10. 1975.

[12] Örneğin mahkemenin 6. 4. 1972 tarih ve 1972/18 karar sayılı ve 3. 2. 1972 tarih ve 1972/1 karar sayılı davalarında yasama organının iradesinin oluşumun etkileyecek ve bozacak ve dolayısıyla kanunun geçerliliğini şüpheye düşürecek önemde bir şekil noksanı olmamasına karşın iptal kararı vermesi yukarıda koyulan ölçüyle bağdaşır nitelikte değildir. Özbudun. a.g.e., s. 393.

[13] Her ne kadar Teziç, Anayasa Mahkemesinin 22.2.1977 tarih ve 1977/6, esas sayılı kararında “şekil yönünden iptal kararı verdikten sonra, ayrıca esasa ilişkin incelemeyi de bir bütün olarak sürdürdüğünü” ileri sürse de söz konusu karar iyi incelendiğinde böyle bir durumun söz konusu olmadığı görülecektir. AMK., E. 1977/6, K. 1977/14, Kt. 22.2.1977.; Teziç, a.g.e., s. 179.

[14] AMK., E. 1976/50, K. 1977/13, Kt. 15.2.1977.

[15] Özbudun a.g.e.,  s. 393.; Kuzu, Burhan, 1982 Anayasası’nın Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, Filiz Kitapevi, İstanbul 1990, s. 176.

[16] Bkz. A.M.K., E. 1976/43, K. 1977/4, Kt. 27.1.1977.

[17] Dal, Kemal, Türk Esas Teşkilat Hukuku, Bilim Yayınları, Ankara 1986, s. 259.

[18] Kısakürek, Merih, Türkiye’de Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, İ.Ü.S.B.E. 1987, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), s. 124.

[19] Aliefendioğlu, Yılmaz, Anayasa Yargısı, Yetkin Yayınları, Ankara 1997, s. 81.

[20] Burada anayasayı yapan kurucu iktidarın özensizliği yine açıkça gözlenmektedir. Taslak metinde bulunan fakat anayasa yapım sürecinde maddeden çıkarılan “ön denetim” kurumu gerekçe kısmında (2., 3. ve 4. fıkra) varlığını devam ettirmektedir.

[21] Tanör, Bülent – Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, YKY, İstanbul, s. 500.

[22] Tülen, Hikmet, Anayasa Mahkemesinin Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Anayasa Değişikliği Taslağı Üzerine Açıklamalar ve Birkaç Öneri, E-Akademi, Nisan 2004, S. 26,  p. 64.

[23] A.M.K., E. 2004/118, K. 2005/8, Kt. 18. 1. 2005.; Aynı yönde bkz.: A.M.K., E. 1992/26, K. 1992/48, Kt. 17. 9. 1992.

[24] Onar, Erdal, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara 1993, s. 177-178.

[25] Duran, Lütfi, Türkiye’de Anayasa Yargısı’nın Konumu ve İşlevi, Anayasa Yargısı, Ankara 1984, s. 69.

[26] Teziç, a.g.e., s. 180.

[27] Örneğin Mahkeme 1986 yılında verdiği bir kararda “Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında ve Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949 sayılı Kanun’un 22. maddesinde, kanunlar hakkında yayımlandıkları tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davasının açılamayacağının öngörüldüğünü” söyleyerek bu tartışmaya açıklık getirmiştir. AMK., E. 1985/11, K. 1986/29, Kt., 11.12.1986.

[28] A.M.K., E. 1991/27, K. 1991/50, Kt. 12.12.1991.

[29] AMK., E. 1985/8, K. 1986/27, Kt. 26.11.1986.

[30] A.M.K., E. 1985/11, K. 1986/29, Kt. 11.12.1986.

[31] Teziç, Erdoğan, 1982 Anayasasına Göre Anayasaya Uygunluğun Denetimi, İHİD 1982, S. 2-3,  s. 203.; Aliefendioğlu, Yılmaz, Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu, Anayasa Yargısı, Ankara 1984, s. 113.

[32] AMK., E. 1985/8, K. 1986/27, Kt. 26.11.1986.

[33] Kuzu, a.g.e., s. 186.

[34] Onar, a.g.e., s. 171.; Karagülmez, a.g.e., s. 201.

[35] A.M.K., E. 1991/27, K. 1991/50, Kt. 12. 12. 1991.

[36] Öğretide, Duran tarafından iktidar partisinin şekil bakımından iptal davası açmayı asla düşünmeyeceği gibi, Anamuhalefet Partisinin de geleceğin iktidarı olacağı umut ve kanısıyla, benimsediği veya karşı çıktığı kanunlar aleyhine, Anayasa Mahkemesi’ne başvurmamayı yeğleyeceği iddia edilse de, Tola’nın da belirttiği gibi Anamuhalefet Partisi tam aksine çoğu defa bu yola başvurmayı yeğlemiştir. Duran, a.g.e., s. 71.; Tola Güngör, 1982 Anayasası’na Göre Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, İ.Ü.S.B.E. 1986, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), s. 32.

[37] Kuzu, a.g.e., s. 177.

[38] Onar, a.g.e., s. 168.

[39] Tülen, a.g.e.,  p. 49.

[40] Teziç, a.g.e., s. 180-181.

[41] Güran, Sait, “Anayasa Yargısında Yürütmenin Durdurulması”, Anayasa Yargısı, Ankara 1986, s. 158-159.

[42] D.M.T.D., C. 10, B. 148,  s. 184-185.

[43] AMK., E. 1985/8, K. 1986/27, Kt. 26.11.1986.; Anayasa Mahkemesi, diğer bir kararında ise, “Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan dava açma yetkisiyle ilgili hükmün, 150. maddeye göre daha özel içerik taşıması nedeniyle esas kabul edilmesi gerekmektedir” demiştir. A.M.K., E. 1991/27, K. 1991/50, Kt. 12. 12. 1991.

[44] Soysal, Mümtaz, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul 1987, s. 374.

[45] Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitapevi, Bursa 2000, s. 348.

[46] Teziç. Erdoğan, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul 1972, İ.Ü.H.F. Yayını, s. 75.

[47] Özbudun, a.g.e., s. 394.

[48] Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasa’sı döneminde verdiği bir kararında “İçtüzük, yalnız oy verenlerin yeter sayı hesabına katılmalarını öngörmektedir. İçtüzüğün bu hükümlerine göre, oylama sırasında toplantıda fiilen bulunsalar bile, ov vermeyenlerin yeter sayıya katılmaları mümkün değildir. Eğer aksi düşünülmüş olsa idi, karar verme yeter sayısının tespiti gibi Meclis çalışmalarının önemli bir safhasına ilişkin olan bu hususun İçtüzükte açıkça belli edilmesi gerekirdi” demiştir. A.M.K., E. 1964/38, K. 1965/59, Kt. 16. 11.1965.; Nitekim, 1982 Anayasası döneminde İçtüzüğün 146. maddesiyle, bu konu açıkça düzenlenmiş ve yasa koyucu Anayasa Mahkemesi’nin kendisine verdiği görevi yerine getirmiştir.

[49] Burada kurucu iktidarın, “toplanması kolaylaştırılmış olmaktadır” ifadesi dikkat çekmektedir. Bu da tali kurucu iktidarın, karar yeter sayısından ziyade özellikle “toplantı yeter sayısını” düşük tutmayı, bilinçli olarak amaçladığını göstermektedir.

[50] Bkz. A.M.K., E. 1996/19, K. 1996/13, Kt. 14. 5. 1996.

[51] Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki anayasanın Cumhurbaşkanının seçimini düzenleyen 102. maddesinde karar yeter sayısı için nitelikli bir çoğunluk aranırken, toplantı yeter sayısı için ayrık bir düzenleme olmadığı için genel kural uygulanacaktır. Dolayısıyla Meclis Cumhurbaşkanını seçerken en az 184 milletvekilinin katılımıyla açılacak oturumların ilk ikisinde 367, 3. veya 4. turda en az üye tamsayısının salt çoğunluğu olan 276 milletvekilinin oyuyla Cumhurbaşkanı’nı seçecektir. Bunun dışındaki aksi düşünceler, 1982 Anayasasının genel karakteristiğine, yaklaşımına ve ruhuna aykırı zorlama yorumlar olacaktır.

[52] Hekimoğlu, Mehmet Merdan, Alman Hukuku Işığında Türk Anayasa Yargısının Hukuki Boyutları, Detay Yayıncılık, Ankara 2004, s. 209.

[53] Gören’e göre parlamento’da her oturumun açılması için mutlaka toplantı yeter sayısının aranması parlamentoda önemsiz bir kısım rutin işlemlerin yapılmasını aksatmakta ve uygulamada hiçbir yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle, Genel Kurul çalışmaları için toplantı yeter sayısının aranması koşulunun maddeden çıkarılması yerinde olacaktır. Gören, a.g.e., s. 931-932. 

[54] Gözler, a.g.e.,  s. 348.

[55] İbid., s. 350.

[56] Özbudun, a.g.e., s. 289.

[57] Her ne kadar Gözler, “işaretle oylamada çekimser kullanmak mümkün değildir” dese de, bazı Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, işarî oylamada  çekimser oy verilebilir; ancak ilgili üyenin bu oyunu oturumu yöneten Başkana iletmesi ve Başkanın oylama sonucunu bildirirken durumu açıklaması ve durumu tutanağa geçirmesi gerekir. Gözler, a.g.e., s. 352.; A.M.K., E. 1971/52, K. 1972/1, Kt. 3.,2. 1972.

[58] Teziç, a.g.e. s. 40.

[59] A.M.K., E. 1971/52, K. 1972/1, Kt. 3. 2. 1972.

[60] Gözler, a.g.e., s. 349.

[61] A.M.K., E. 2004/118, K. 2005/8, Kt. 18. 1. 2005.

[62] Sağlam’a göre “işte bunun içindir ki 1982 Anayasası,  biçim denetiminin alanını ve dava açma yetkisine sahip olanları olabildiğince daraltılmış, dava süresini iyice kısaltmış, biçim bozukluğuna dayalı iptal davalarının bir an önce (öncelikle) karara bağlanmasını öngörmüştür. Bütün bunların anlamı, biçim bozukluğu nedeniyle iptal edilen bir yasanın bir an önce Meclis iradesine uygun olarak varlık kazanmasını ve o ana kadar da eski yasanın varlığını sürdürmesini sağlamak ve böylece herhangi bir hukuk boşluğuna meydan vermemektir”.

[63] Gözler, Kemal, Realist Yorun Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı, Anayasa Yargısı 1998, c. 15, s. 230.; Aldıkaçtı da Anayasa Mahkemesinin bu tavrını eleştirmekte ve “Anayasa Mahkemesi, anlaşıldığına göre, kendini anayasanın da üstünde bir organ olarak görmekte, dolayısı ile anayasal iradeye de egemen olabileceğini düşünmektedir” demektedir. Aldıkaçtı, Orhan, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İ.ÜH.F. Yayını, İstanbul 1978, s. 362.-242