Son Güncelleme Tarihi 18.02.2008
 
ŞUBAT 2008-SAYI 72

Makale:

 

 

 

 

5651 Sayılı Kanuna İstinaden Bazı İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşım

Doç. Dr. Savaş Bozbel*

 

I. İnternete Sansür mü?

Parg. 1.            YouTube’a erişimin yasaklanması kamuoyunda “internete sansür” tartışmalarını da beraberinde getirmiştir. YouTube’a erişim engellemesi ilk kez 6 Mart 2007 tarihinde, ikinci kez ise 17 Ocak 2008’de gerçekleşmiştir. Ardından Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesi, Atatürk ve devlet büyüklerine yönelik hakaret içeren görüntüler yayınlandığı gerekçesiyle YouTube’a tekrar erişim yasağı konulması kararı almıştır. 25 Ocak 2008’de ise Erzurum 2 Numaralı Ceza Mahkemesi söz konusu siteye süresiz erişim yasağı koymuş, son olarak ise İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesi sitede yayınlanan bir klibin Atatürk'e hakaret içerdiği gerekçesiyle Türkiye genelinde siteye erişimin durdurulmasına karar vermiştir[1]. Siteye erişimin engellenmesinin ardından Türk Telekom yoluyla YouTube'a bağlanmaya çalışan kullanıcılar, "Bu siteye erişim mahkeme kararıyla engellenmiştir!..." yazısı yanında, engelleme kararının İngilizce tercümesini karşılarında buldukları bir siteye yönlendirilmişlerdir. Bu tür yasakların, Türkiye’nin düşünce ve ifade hürriyeti, basın hürriyeti[2] konusundaki bozuk siciline katkı yaptığında şüphe yoktur[3].  Aksine bu tür yasaklamalar, Türkiye’yi interneti toptan yasaklayan  baskıcı ve totaliter ülkelerle[4] aynı düzleme oturtmaktadır[5].  

 

II. Erişimin engellenmesi kararı Verilebilmesi Şartları

Parg. 2.            Erişim engellemelerinde hukuki dayanak olarak 5651 sayılı Kanun[6] ve bu Kanunun uygulanması usul ve esaslarını gösteren Yönetmelik[7] gösterilmektedir. Söz konusu Kanunun “erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlığını taşıyan 8. maddesine göre internet ortamında yapılan ve içeriği 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan bazı suçları[8] ve 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verileceği ifade edilmektedir.

Parg. 3.            5651 sayılı Kanunun 8. maddesine göre “erişimin engellenmesi” kararı verilebilmesi için aşağıda sayılan şartların bir arada bulunması gerekir. Ancak bu şartların mevcudiyeti tespit edildikten sonra adli makamlarca ya da – belirli şartlar altında – İletişim Başkanlığınca erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir.

 

                  1. İnternet ortamı söz konusu olmalı

Parg. 4.            Kanunun 2. maddesinin (g) bendinde “internet ortamı”, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır. Buna göre, kişisel bilgisayarların sabit disklerinde yer alan içerikler, internette üçüncü kişilerin erişimine açılmadığı müddetçe, internet ortamı olarak kabul edilmeyecektir. Buna karşın, kişisel bilgisayardaki sabit diskte bulunan içeriklerin de 3. kişilerin ya da sınırlı sayıdaki bazı kişilerin erişimine açılması, yani bir nevi bu bilgisayarlar üzerinden de içeriklere yer sağlama hizmeti verilmesi, o kişisel bilgisayarı bir “internet ortamına” çevirecektir.

 

2. İnternet ortamı (içeriği) “yayınlanmalı”

Parg. 5.            Kanunun 2. maddesinin (l) bendinde yayın, “internet ortamında yapılan yayın” olarak tanımlanmış, “internet ortamında yapılan yayın” ise (ğ) bendinde, “internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği veriler” şeklinde tanımlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, “yayın” ibaresi burada teknik anlamda kullanılmamıştır[9]. Buradaki yayını, içeriklerin (verilerin) üçüncü kişilere erişilebilir kılınması olarak anlamak gerekir. Dolayısıyla, 8. maddede belirtilen suçları oluşturan içeriklerin, sadece yer sağlayıcının sunucularına yüklenmesi – yani henüz üçüncü kişilerin erişimine açılmadığı hallerde - bir “yayın” dan söz edilemez[10].

3. İçerik 8. maddede belirtilen suçlardan birisiyle ilgili olmalı

Parg. 6.           Kanunun 8. maddesinde bu suçlar bir katalog halinde sayılmıştır[11]. Suç tiplerine bakıldığında, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar belirlenirken herhangi bir ölçütün göz önüne alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira, 8. madde belirtilen bu suçlar ayrı kanunlarda ve kanunların farklı başlıklarında düzenlenmiş suçlardır. Burada erişimin engellenmesine konu olabilecek haller tahdidi olarak sayılmıştır[12]. Bu hallerin genişletilmesi, yani 8. maddede belirtilen suçlar dışında internet yoluyla işlenebilecek diğer bazı suçlar açısından[13] koruma tedbiri olarak erişimin engellenmesi kararı verilmesi mümkün değildir[14].

Parg. 7.           Bunun yanında, suç oluşturan içeriğin internet ortamında hala erişilebilir olması da gerekir. Gerçekten de erişimin engellenmesinin dayanağını oluşturan içerik, karar icra edilmeden[15] internet ortamından kaldırılırsa, artık erişimin engellenmesi kararı konusuz kalacak ve infaz kabiliyeti ortadan kalkacaktır[16].

 

4. Suçun oluştuğuna dair “yeterli şüphe sebebi” bulunmalı

Parg. 8.            Madde metnindeki “yeterli şüphe” muğlak bir ifadedir. Dolayısıyla böyle bir ifade kötüye  kullanılmaya sebebiyet verebilir ve keyfiliğe yol açabilir. 8. maddede sayılan suçlardan herhangi birinin işlendiğine dair yeterli şüphe var ise ve içerik sağlayıcı ya da erişim sağlayıcı yurtdışında bulunuyor ise mahkeme ya da savcının kararı olmaksızın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından, erişim engelleme kararı verilebileceği düşünülürse, buradaki ifadenin, daha dar yorumlanmaya elverişli ve kısıtlayıcı bir şekilde örneğin“kuvvetli şüphe” şeklinde değiştirilmesi yerinde olacaktır[17].

 

III. Erişimin engellenmesi kararı verilmesi  

Parg. 9.            Kanunun 8. maddesi 2. fıkrasına göre erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Maddenin 4. fıkrasına göre ise içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103 f. 1) ve müstehcenlik (TCK m. 226) suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının re’sen Başkanlık tarafından verileceği hükme bağlanmıştır. Şu hale göre Kanunun 8. maddesinde sayılan katalog suçlardan ötürü, erişimin engellenmesi kararı ya bir hakim veya savcı ya da İletişim Başkanlığı tarafından verilebilmektedir.

Parg. 10.        Yönetmelikte adli mercilerce verilecek erişimin engellenmesi kararları “koruma tedbiri”; idari merci olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nca verilecek erişimin engellenmesi kararını ise “idari tedbir” olarak nitelendirmiştir.

Parg. 11.        Yönetmelik madde 13’de “koruma tedbiri olarak erişimin engellenmesi kararı”[18] nın soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği ifade edilmektedir. Hükme göre soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara, Telekomünikasyon Kurumu İletişim Başkanlığınca ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ilgililer tarafından itiraz edilebilir[19].

Parg. 12.        Yönetmelik m. 14’de “idari tedbir olarak erişimin engellenmesi kararı” başlığı altında içeriği 12 nci maddede belirtilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcının[20] veya yer sağlayıcının[21] yurt dışında bulunması halinde veya içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, içeriği Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226 ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesine Başkanlıkça re’sen karar verileceği belirtilmiştir.

Parg. 13.        Görüldüğü gibi Başkanlık, ancak iki durumda bir mahkeme veya savcının kararı olmaksızın kendiliğinden erişim engelleme kararı verebilecektir[22]. Bunlar, içeriği Kanunun 8. ve Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen suçları oluşturan internet sitelerinin içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında olması hali[23] ile internet sitesinin içeriğinin çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturması halidir[24]. Kanaatimce, idari bir makama hakim onayı olmadan böyle bir yetki vermek isabetli değildir. Yukarıdaki suçları teşkil eden içerikleri içeren internet sitelerinin erişime kapatılması halinde de mahkeme onayı aranmalı, 24 saat içinde mahkemece bu karar onaylanmadığı takdirde engelleme kararının hükümsüz kalacağı şeklinde bir düzenleme yapılmalıdır[25].

Parg. 14.        İdari bir makam olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın tek başına vermiş olduğu bu karara karşı idari yargıda dava açıp[26], kararın kaldırılması ve zarar varsa tam yargı davasıyla tazmini yoluna gidilebilir[27].

 

IV. Teknik bakımdan erişimin tamamen engellenmesinin imkansızlığı

Parg. 15.        Erişimin engellenmesi kararı, İletişim Başkanlığı’nca erişim sağlayıcıya bildirilerek yerine getirilmektedir. Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı Başkanlığa gönderilir. Kararlar, doğrudan erişim sağlayıcılara gönderilemez. Başkanlık, kararlara ilişkin bilgileri gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılara bildirir. Kararların gereği erişim sağlayıcılar[28] tarafından derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. 13 üncü maddeye göre erişimi engellenen yayınlar, Başkanlık tarafından hazırlanan ve mevcut sayfa yerine kararı veren merciin adı ile karar tarih ve sayısını belirten uyarı sayfasına yönlendirilir[29].

Parg. 16.       Ülkemizde en büyük erişim sağlayıcı olarak genelde Türk Telekom tarafından bu kararlar yerine getirilmektedir. İlgili siteye girmeye çalışanlar, karşılarında, erişimin niçin engellendiğini gösterir bir yazıyla karşılaşmaktadırlar. Bu da göstermektedir ki, genelde IP adresinin bloke edilmesi yöntemi[30] uygulanmaktadır. Açıkçası bu teknik engellemenin ne kadar etkili olduğu çok tartışmalıdır. Herşeyden önce mirror siteler, DNS adreslerinin değiştirilmesi, proxy kullanılması, tünel siteler kullanılması ya da yurtdışından VPN bağlantısı yapılması hallerinde[31], bu tür erişim engellemeler geçersiz kılınmaktadır[32]. Kısacası, erişim engellemenin dolanılması, teknik bakımdan yüksek düzeyde bilgi gerektirmeyecek kadar basittir. Erişimi engellenen sitelere girmek isteyen kimseler, bu yöntemlerden herhangi birisini kullanarak bu sitelere erişmektedirler.

 

V. Erişim engelleme tedbirinin hukuki ve sosyolojik bakımdan isabetliliği

1. Temel hürriyetlerin kısıtlanması bakımından

Parg. 17.        Bir web sitesine erişimin engellenmesi bireylerin haberleşme, düşünce ve ifade hürriyetine[33] bir müdahaledir. Dolayısıyla bu müdahelenin (tedbirin) elverişli, orantılı ve yerinde olup olmadığı denetime tabi tutulmalıdır[34]. Yukarıda,teknik bakımdan erişimin tamamen engellenmesinin imkansız olduğunu belirtmiş idik. Bu nedenle erişimin engellenmesi tedbirinin “elverişli” bir tedbir olmadığı düşünülebilirse de, suç konusunu oluşturan siteye internet kullanıcılarının çoğunluğunun erişiminin engellendiği gerçeği karşısında, alınan bu tür tedbirlerin “elverişli” olduğunu kabul etmek gerekir. 

Parg. 18.        Diğer yandan, uygulamaya bakıldığında, mahkemelerin “sakıncalı içeriğin” bulunduğu sitenin tamamını erişime engellenmesi yönünde tercih kullandıkları görülmektedir. Oysa ki, Yönetmelik m. 15’de (ç) bendinde koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararında “URL adresi: http://www.abcd.com/abcdefgh.htm" şeklinde örneklenen, suça ilişkin bilgilerin bulunduğu tam web adresinin bildirilmesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Yani sitedeki sadece o içeriği barındıran sayfaya erişimin engellenmesi (kısmi erişim engelleme) YouTube gibi sitelerde, içerisinde barındırdığı, kendini bilmez bir kullanıcının portale koyduğu bir tek videodan ya da içerikten dolayı, bütün bir websiteye erişimin engellenmesi, bütün kullanıcıların cezalandırılması anlamına gelmektedir ki, böyle bir tedbir yukarıda ifade ettiğimiz anlamda orantısız bir tedbirdir[35].

Parg. 19.        Yerindelik bakımından da böyle bir tedbir çok tartışmalıdır. Gerçekten bu tür tedbirler “reklamın iyisi kötüsü olmaz” anlayışıyla ilgili web sitelerinin adeta reklamını yapmaktadır. Yasaklara karşı merak dürtüsü, erişimin engellenmesi tedbirlerinde de kanaatimce böyle bir cazibe oluşturacaktır[36]. İnternet sitelerinin adını duyurmak veya “reytingini” artırmak isteyen kimseler, reklamın iyisi kötüsü olmaz anlayışıyla,  “engelleme tedbirini provoke” etmek amacıyla internet sitelerine “sakıncalı” içerikler veya ibareler yerleştirirlerse şaşmamak gerekir.

Parg. 20.        Ayrıca bu tür tedbirlerle “sakıncalı sitelere” erişimin engellenmesi, “Türkiye’de internete gem vurulmaya çalışılıyor” imajı verilmesi de doğru değildir. 5651 sayılı Kanun m. 8’de belirtilen suçların unsurlarının ve cezasının, Ceza Kanununda belirtilmiş olduğu düşünülürse, esasen anılan suçların internet ortamında işlenmesi bir özellik arz etmemektedir[37]. Bu nedenle 5651 sayılı Kanunda sadece internet servis sağlayıcılarının sorumluluğu şartlarının düzenlenmesi çok daha isabetli olurdu.

Parg. 21.       Diğer taraftan erişimin engellenmesi ekonomik açıdan da bir takım sakıncaları beraberinde getirmektedir. Gerçekten bu tür tedbirlerle karşılaşmak istemeyen işletmeler, internet sitelerini yurtdışındaki sunuculara, içerik ve yer sağlayıcılara kaydıracaklardır. Bir tür “özgürlüğe kaçış” altında, aslında bu tür suçlarla mücadeleyi Türk adliyesi bakımından daha da zorlaşacaktır ki, bu da üzerinde düşünülmesi gereken bir husustur.

 

2. Suç ve cezanın kanuniliği ve şahsiliği ilkesi bakımından

Parg. 22.        Yönetmelik m. 19’un 2. fıkrasında “Soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme; soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini Başkanlıkça bildirilmesinden itibaren yirmidört saat içinde yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Yönetmelik’teki bu düzenlemenin Kanun’da karşılığı ise m. 8 f. 10’da düzenlenmiştir. Ancak orada Yönetmelik’te olduğu gibi “… yirmidört saat içinde yerine getirmeyen …” ifadesi yer almamaktadır .

Parg. 23.        Kanun yapma tekniği açısından şüphesiz böyle bir düzenleme isabetli değildir. Yönetmelik’teki bu düzenleme yerine kanunun ilgili maddesine atıfta bulunulması yeterli ve kanun tekniği açısından daha yerinde olurdu. Ayrıca Yönetmelik hükmünde yer alan “yirmidört saat içinde yerine getirmeme” ibaresi adeta suçun unsurunu değiştirmektedir. Her ne kadar Kanunun ilgili hükümlerinde İletişim Başkanlığı kararlarının yirmidört saat içinde yerine getirilmesi gerektiğinden, dolayısıyla da Kanun m 8 f. 10’da belirtilen “erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi” suçunun oluşabilmesi için aradan 24 saat geçmiş olması gerektiği anlaşılıyorsa da, Yönetmelikle bu şekilde bir düzenleme suç ve cezalarda kanunilik ilkesine uygun değildir ve tereddütlere sebep vermektedir.

Parg. 24.        Bünyesinde belki milyonlarca değişik içerik barındıran ve birçok kişinin yararlandığı bir sitenin, sadece sakıncalı bir video ya da sayfa nedeniyle, bütün kullanıcıların erişimine kapatılması, adeta onları da cezalandırmak anlamına gelir ki, böyle bir uygulamayı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaştırmak da zor görünmektedir.  

 

Parg. 25.VII. Sonuç

 

Parg. 26.1- 5651 sayılı kanunla internet üzerinden yapılan “yayınlara” ve servis sağlayıcıların sorumluluğuna ilk kez bir düzenleme getirilmiştir. Yine ilk kez internet ortamında bazı suçlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi tedbiri getirilmiştir.

 

Parg. 27.Erişimin engellenmesi tedbirlerinin sınırlı sayıdaki suçlarla ilgili olarak verilebilmesi 5651 sayılı kanunun olumlu tarafını oluştururken; idare tarafından ve hakim onayı olmadan bu tedbirlerin bazı şartlar altında da olsa uygulanabilecek olması kanunun eleştirilebilecek taraflarındandır. 

 

Parg. 28.Diğer taraftan erişimin engellenmesi tedbirleri teknik bakımdan tamamen mümkün olmadığı gibi hukuki açıdan da ciddi sorunlar içermektedir. Herşeyden önce 5651 sayılı Kanunda temel hürriyetlerin kısıtlanmasında gözetilmeye çalışılan tedbirlerin orantılı ve yerinde olması ilkesinin, erişimin engellenmesi tedbirlerinin uygulanmasında Mahkemelerce yeteri derecede dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

 

Parg. 29.5651 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik’de yukarıda yapılan eleştiriler doğrultusunda rötuşlar yapılması, erişimin engellenmesi tedbirlerinin çok daha sıkı şartlara tabi tutulması ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın tek başına aldığı erişim engelleme kararlarının da hakim onayına tabi tutulması isabetli olacaktır.



*Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

[1] Bkz. http://www.hurriyet.com.tr/teknoloji/8134806.asp?gid=229&sz=7170

[2] “Sınır tanımayan gazeteciler” örgütünün raporuna göre 169 ülke arasında Türkiye basın özgürlüğü konusunda maalesef 101. Sırada görünmektedir. Liste için bkz. http://www.rsf.org/article.php3?id_article=24025 Bu örgütün 2006 yılı raporuna göre Myanmar (Birma), Çin, Küba, İran, Libya, Malezya, Maldiv, Kuzey Kore, Suudi Arabistan, Singapur, Suriye, Trükmenistan, Özbekistan ve Birleşik Arap Emirliklerinde internete değişik gerekçelerle sansür uygulandığı belirtilmektedir, rapor için bkz. http://www.rsf.org/article.php3?id_article=17177&Valider=OK

[3] http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6427355.stm. Adı geçen sitede, YouTube’a erişimin engellenmesi 301. Madde ile de irtibatlandırılmakta.

[4] Internete en sıkı sansür uygulayan ülkelerden biri olan Çin’de, internetin sansür edilmesi amacıyla arama motorlarındaki sonuçların değiştirilmesinden, Çin Hükümetince yasaklanan kavramların gösterilmemesine kadar birçok değişik yöntemler uygulanmaktadır. “Great Firewall of China” bu yöntemlerden en tanınmışıdır. Bkz. http://www.businessweek.com/technology/content/jan2006/tc20060112_434051.htm

YouTube’a erişimi engelleyen ülkeler arasında Türkiye’yi de gösteren bir yazı için bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Blocking_of_YouTube

[6] İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, Resmi Gazete 23.05.2007, sayı: 26530 (Aşağıda kısaca “Kanun” diye anılacaktır). Telekomünikasyon Kurumu da basın bülteni ile bu hususu teyit etmektedir. Bkz. http://www.tk.gov.tr/Basin_Duyurular/Bulten/2007/tiberisimengelleme23112007.pdf. Gerekçede, bu dü­zen­le­me­ler ya­pı­lır­ken, Av­ru­pa Kon­se­yi ta­ra­fın­dan ha­zır­la­nan ve 23 Ka­sım 2001 ta­ri­hin­de Bu­da­peş­te’de im­za­ya açı­lan “Si­ber Suç Söz­leş­me­si” (Con­ven­ti­on on Cyber­cri­me) ile Al­man­ya’nın 22 Tem­muz 1997 ta­rih­li “Te­le Hiz­met­ler Ka­nu­nu” (Ge­setz über die Nut­zung von Te­le­di­ens­ten – Te­le­di­ens­te­ge­setz) hü­küm­le­rinin göz önünde bulundurulduğu belirtilmiştir. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm.  Ancak adı geçen kanun Telemedya Kanunu (Telemediengesetz) tarafından 1 Mart 2007 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak eski kanunun içeriği yeni kanunda büyük oranda muhafaza edilmiştir, bkz. Hoeren, Thomas; Das Telemediengesetz, NJW 2007, 801 vd.

[7] İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete, 30.11.2007, Sayı: 26716 (Aşağıda kısaca “Yönetmelik” diye bahsedilecektir).

[8] Bu suçlar şunlardır: intihara yönlendirme (TCK m. 84), çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103, f. 1), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK m. 190), sağlık için tehlikeli madde temini (TCK m. 194), müstehcenlik (TCK m. 226), fuhuş (TCK m. 227), kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (TCK m. 228).

[9] Bu nedenle “yayın” yerine “erişilebilir kılma” ibaresi belki daha isabetli olurdu.

[10] Kanunun 5. Maddesinin 2. Fıkrasında “yer sağlayıcının yükümlülüğü” düzenlenirken, içerikten haberdar edilmesi ve teknik olarak mümkün olması halinde yer sağlayıcının “hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlü” olacağı belirtilmiştir. Buradan yayından kaldırmaktan kasıt, içeriğin üçüncü kişilerin erişimine engellenmesidir. Yoksa, yer sağlayıcının sunucularından tamamen silinmesi anlamına gelmemektedir. Aksi bir durum delillerin yok edilmesi anlamına dahi geleceğinden kabulü mümkün değildir.

[11] Bkz. dipnot 8

[12] Bu husus kanunun gerekçesinden de anlaşılmaktadır, “... eri­şi­min en­gel­len­me­si ted­bi­ri­nin han­gi suç­lar­la il­gi­li ola­rak uy­gu­la­na­bi­le­ce­ği say­ma yön­te­miy­le be­lir­len­miş­tir. İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ve ko­nu­su suç oluş­tu­ran içe­ri­ğe sa­hip ya­yın­lar­la mü­ca­de­le­nin et­kin­li­ği­ni sağ­la­ma ba­kı­mın­dan baş­lan­gıç­ta ka­ta­log içe­ri­sin­de yer alan suç­la­rın sa­yı­sı müm­kün ol­du­ğun­ca sı­nır­lı tu­tul­muş­tur”. Gerekçe için bkz.  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm

[13] Örneğin Cumhurbaşkanına hakaret, Türklüğü, devletin kurum ve organlarını aşağılama, terör örgütü propagandası yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları gibi internet yayını yoluyla işlenebilecek suçlar, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar arasına alınmamıştır. Aynı şekilde silah veya patlayıcı madde yapımını anlatan internet siteleri için de bu kanun kapsamında erişim engelleme kararı verilemeyecektir; Atamer, İlker; 5651 sayılı Kanun Çerçevesinde Erişim Engelleme Kararları, http://turk.internet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=20078.

[14] 5651 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra verilen ve kamuoyuna yansıyan “erişim engelleme” kararlarından bazılarında, 8. madde kapsamındaki suçlardan olmayan, Türk Silahlı Kuvvetlerine ya da devlet büyüklerine hakaret içeren videolardan ötürü erişimin engellendiği anlaşılmaktadır ki, bu yukarıda belirttiğimiz üzere isabetli değildir.

[15] Kanun m. 8 f. 9 ve Yönetmelik m. 18’de konusu sayılan suç­la­rı oluş­tu­ran içe­ri­ğin ya­yın­dan çı­ka­rıl­ma­sı ha­lin­de; eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı, so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de mah­ke­me ta­ra­fın­dan” kal­dı­rı­lacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi erişimin engellenmesi kararı verildikten sonra ve fakat icra edilmeden önce sözkonusu içeriğin yayından kaldırılması hali Kanun ve Yönetmelik’te düzenlenmemiştir. İletişim Başkanlığı’nın kendiliğinden vereceği kararlarda Başkanlık engellemeyi uygulamadan önce içeriğin hala erişilebilir olup olmadığını kontrol etme imkanına sahip olacağından, buradaki hal adli mercilerce verilecek kararlarda ortaya çıkabilir. Adli mercilerce karar verilip Başkanlığa gönderildikten sonra içerik kaldırılmışsa Başkanlık, Savcı ya da Mahkemenin kararına kaldırılması yönünde itiraz etmelidir; aynı şekilde Atamer, (dn. 13).

[16] Kanaatimce bu halde, İletişim Başkanlığı savcılık ya da mahkemece verilmiş olan bir kararı yok farzedemeyeceğine göre – verilmiş kararı uygulamaksızın - savcılıktan ya da mahkemeden kararın kaldırılması yönünde talepte bulunmalıdır.

[17] “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği”nin 6. maddesinde “makul şüphe” kavramı tanımlanmıştır. Hukuk terminolojisinde birlik sağlama açısından “makul şüphe” de tercih edilebilir. 

[18] Yönetmelik hükümleri gereği, erişim engelleme kararlarında tedbirin hangi suç için istendiği ve suça ilişkin yeterli şüphelerin neler olduğu hususuna yer verildikten sonra, hakkında erişimin engellenmesine karar verilen sitenin alan adı ile konusu suç teşkil eden içeriğin bulunduğu kısmın internet adresine yer verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, kararda erişim engelleme yöntemi olarak IP bazında mı yoksa alan adı bazında mı engelleme yapılacağı da belirtilecektir.Böylece, erişimin engelleme kararının ne şekilde ve hangi yöntemle alınacağı konusunda adli mercilere takdir hakkı tanınmış olmaktadır. Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme, suç teşkil eden içeriği barındıran sitenin sadece belirli bir alt alan adına (URL adresi, örneğin http://www.xyz.com/abc.html gibi) kısmi veya belirli bir adresin tamamına (örneğin www.xyz.com gibi) yönelik erişim engelleme kararı verebilir.

[19] ‘İlgili’ kavramını, erişim engelleme kararından dolayı menfaati etkilenen kişi olarak algılamak gerekir. Bu bakımdan, hakkında erişim engelleme kararı verilen bir internet sitesi nedeniyle, kullanıcılar dahi itiraz hakkına sahiptir. Erişim engelleme kararlarına karşı, kararın öğrenildiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde itiraz edilebilecektir; Atamer (dn. 13).

[20] Kanun m. 2 (f) bendinde içe­rik sağ­la­yı­cıyı (content provider), in­ter­net or­ta­mı üze­rin­den kul­la­nı­cı­la­ra su­nu­lan her tür­lü bil­gi ve­ya ve­ri­yi üre­ten, de­ğiş­ti­ren ve sağ­la­yan ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­ler olarak tanımlamıştır. YouTube örneğinde içerik sağlayıcı, ilgili videoyu YouTube sitesine gönderen (upload eden) kimsedir. Bu tür sitelerin sorumlulukları konusunda bkz. Fülbier, Ulrich; Web 2.0 - Haftungsprivilegierungen bei MySpace und YouTube, Computer und Recht (CR), 2007, 515 – 521.

[21] Kanun m. 2 (m) bendinde yer sağlayıcıyı (hosting provider), hiz­met ve içe­rik­le­ri ba­rın­dı­ran sis­tem­le­ri sağ­la­yan ve­ya iş­le­ten ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­r olarak tanımlanmıştır. Örneğimizde YouTube yer sağlayıcı konumundadır.

[22] Şu ana kadar verilen erişimin engellenmesi kararlarında İletişim Başkanlığı bu yetkisinikullanmamıştır.

[23] Kanun ve Yönetmelik hükümleri nazara alındığında içerik ve yer sağlayıcılardan biri yurt içinde diğeri de yurt dışında ise Başkanlığın aldığı kararı hâkimin onayına sunmasının gerekip gerekmediği sorusu akla gelmektedir. Bu çelişkiyi ortadan kaldırmak için Yönetmelik hukuk tekniği açısından iyi hazırlanmadığından “veya” bağlacı ile ayrılan iki ayrı duruma iki ayrı sonuç bağlanmış, ancak bu iki durumun aynı anda gerçekleşebileceği ihtimali hesaba katılmamıştır. Bu çelişkinin ortadan kaldırılması için “içerik sağlayıcının veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması” ibaresindeki “veya” bağlacının “ve” olarak değiştirilmesi gerekir. Aynı yönde Atamer (dn. 13).

[24] Bu halde içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunuyorsa bu karar, yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur ve hâkim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Başkanlık tarafından derhal kaldırılır ve erişim sağlayıcılara bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. Hakimin onayına sunma, içerik veya yer sağlayıcının yurtdışında olması halinde aranmamıştır.

[25] Kanunun gerekçesinde “işa­ret et­mek ge­re­kir ki, doğ­ru­dan Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ida­ri ted­bir ola­rak veri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­na kar­şı ida­ri yar­gı yo­lu­na baş­vu­ru­la­bi­le­cek­tir. Baş­kan­lık ta­ra­fından ve­ri­len ted­bir ka­rar­la­rı­na kar­şı, yar­gı yo­lu­nun açık ol­ma­sı kar­şı­sın­da, söz ko­nu­su dü­zen­le­me­nin bir “san­sür” uy­gu­la­ma­sı oluş­tu­ra­bi­le­ce­ği yö­nün­de en­di­şe­ye ma­hal bu­lun­ma­mak­ta­dır.” denmektedir. Ancak başlangıçta bu onayın aranması hukuk devleti ilkesiyle çok daha bağdaşır durmaktadır. Gerçekten de, idarenin işleminin hukuka aykırılığının tespiti ve erişimin engellenmesi kararının kaldırılmasının mahkeme sürecinde uzun sürebileceği gözönüne alındığında, böyle bir işlem hukuki bakımdan “sansür” olarak nitelendirilemese bile fiili olarak sansürle aynı sonuçları doğuracaktır.  Kanunun gerekçesi için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm

[26] Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın tüzel kişiliği olmadığı için bu dava Telekomünikasyon Kurumu’na karşı açılacaktır.

[27] Kanunun m. 8’in 12. Fıkrasında ve Yönetmelik m. 20’de “Yönetmelikte tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir” hükmü yer almaktadır.

[28] Kanun m. 2 (e) bendinde erişim sağlayıcıyı (access provider), kul­la­nı­cı­la­rı­na in­ter­net or­ta­mı­na eri­şim ola­na­ğı sağ­la­yan her tür­lü ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­r olarak tanımlamıştır. Bu anlamda örneğin ADSL aboneliği imkanı sunan şirketler erişim sağlayıcısıdırlar.

[29] Erişimin durdurulduğu bu süre içerisinde herhangi bir uluslararası vekil sunucu (proxy) ya da anonim kullanım sağlayan web siteleri kullanılarak, yurtdışından VPN  bağlantı ya da “antiban” programları kullanılarak erişimin engellendiği sitelere bağlantı sağlanabilmiştir.

[30] Erişim engellemelerinde kullanılan yöntemlerden birisi IP bloklamadır. Bu halde, münferit sakıncalı içerik değil bütün bir siteye erişimi, kullanıcıların bu siteye yönelik sorgulamalarının hedef sunucuya ulaşması önlenmektedir. Ancak bu tür engellemeler, hedef sunucunun işleticisi tarafından IP adresi değiştirildiğinde etkisiz hale gelecektir. Bir diğer yöntem ise DNS-Sunucuna müdahaledir. İnternette bilgisayarlara IP adresleriyle ulaşıldığından, kullanıcı tarafından verilen URL adreslerinin IP adresine dönüştürülmesi gerekir. İşte bu dönüştürme işlemini çoğunlukla erişim sağlayıcı tarafından işletilen DNS-Sunucuları gerçekleştirir. Erişim sağlayıcı, kendi sunucuları üzerindeki ilgili DNS kaydı, engellenen sitenin adresi kullanıcı tarafından verildiğinde bir hata çıkacak ya da başka bir siteye yönlendirilecek şekilde değiştirilir. Bu engellemede, bilgisayara başka bir DNS adresi atanması ya da kullanıcı tarafından URL adresi yerine tam IP adresi verilmesi suretiyle basitçe etkisiz kılınmaktadır. Bir diğer yöntem ise internete bağlanamda erişim sağlayıcının proxy sunucular kullanmasıdır. Bu halde aslında kullanıcıların tam internete giriş imkanı mevcut değildir, zira erişim sağlayıcı, kullanıcı ile site arasına bir proxy sunucu koyarak içerikleri filtrelemektedir, bu yöntemin aşılması çok zor olmakla birlikte, uygulanması da masraflıdır; bkz. Stadler, Thomas; Sperrungsverfügung gegen Access-Provider, Multimedia und Recht (MMR), 2002, 343, 345. 

[31] Örneğin ayda 5 USD karşılığında Swisscom üzerinden sınırsız trafik içeren bir VPN bağlantısı temin etmeniz mümkün.

[32] Hatta Google’da yapılacak küçük bir sorgulamada, erişim engellemenin nasıl dolanılacağına dair sitelerde bilgiler verilmekte, hangi programların kullanılması gerektiği açık seçik anlatılmaktadır.

[33] Örneğin Almanya’da nazi savaş suçlularını övmek ya da nazi soykırımını (Holocaust) reddetmek suç kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suçları teşkil eden yayınların internet üzerinde yapılması da mümkün değildir. Ancak bu tür yayınların ABD’de bulunan sunucular üzerinde yapılması halinde ise ABD hukuku bakımından ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmektedir. Yukarıda belirttiğim gerekçe ile Düsseldorf Bölge Hükümeti (Bezirksregierung) tarafından 2001 yılında bu tür siteler yasaklanmıştı. Hatta Alman Federal Mahkemesi (BGH, Avustralya’da yer sağlyıcının hizmet verdiği, Avustralya vatandaşının nazi soykırımını reddeden site dolayısıyla cezalandırılabileceğine hükmetmiştir. Bkz. http://www.heise.de/tp/r4/artikel/4/4467/1.html 

[34] Stadler, agm. 346.

[35] Aynı yönde, Stadler, agm. s. 345.

[36] Bundan 20-30 yıl öncesinde, “uygunsuz filmlerin” oynatıldığı sinemaların afişlerinde, iri ve fosforlu yazılarla “Danıştay Kararıyla” ibaresine rastlanırdı. Yasakların dayanılmaz cazibesi ve merak dürtüsü, bu filmlere olan ilgiyi daha da artırmakta idi. Bu yasaklamaların o tür filmlere olan ilgiyi artırdığını gören uyanık bazı sinema işletmecileri, yasaklama ya da mahkeme kararı olmasa bile bütün film afişlerinde bu ibareyi kullanmışlardı.

[37] Ceza kanunlarının ülkeselliği ilkesi nedeniyle ve sunucuların yurtdışında olması halinde, ortaya bir takım sorunlar çıkabilirse de, çocuk pornografisi, müstehcenlik gibi suçlarla daha ziyade polisin teknik takibi ve uluslar arası işbirliği içinde mücadele edilebileceği unutulmamalıdır.