|
||||
|
Makale:
5651 Sayılı Kanuna İstinaden Bazı İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşım
Doç. Dr. Savaş Bozbel*
I. İnternete Sansür mü?
Parg. 1. YouTube’a erişimin yasaklanması kamuoyunda “internete sansür” tartışmalarını da beraberinde getirmiştir. YouTube’a erişim engellemesi ilk kez 6 Mart 2007 tarihinde, ikinci kez ise 17 Ocak 2008’de gerçekleşmiştir. Ardından Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesi, Atatürk ve devlet büyüklerine yönelik hakaret içeren görüntüler yayınlandığı gerekçesiyle YouTube’a tekrar erişim yasağı konulması kararı almıştır. 25 Ocak 2008’de ise Erzurum 2 Numaralı Ceza Mahkemesi söz konusu siteye süresiz erişim yasağı koymuş, son olarak ise İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesi sitede yayınlanan bir klibin Atatürk'e hakaret içerdiği gerekçesiyle Türkiye genelinde siteye erişimin durdurulmasına karar vermiştir[1]. Siteye erişimin engellenmesinin ardından Türk Telekom yoluyla YouTube'a bağlanmaya çalışan kullanıcılar, "Bu siteye erişim mahkeme kararıyla engellenmiştir!..." yazısı yanında, engelleme kararının İngilizce tercümesini karşılarında buldukları bir siteye yönlendirilmişlerdir. Bu tür yasakların, Türkiye’nin düşünce ve ifade hürriyeti, basın hürriyeti[2] konusundaki bozuk siciline katkı yaptığında şüphe yoktur[3]. Aksine bu tür yasaklamalar, Türkiye’yi interneti toptan yasaklayan baskıcı ve totaliter ülkelerle[4] aynı düzleme oturtmaktadır[5].
II. Erişimin engellenmesi kararı Verilebilmesi Şartları
Parg. 2. Erişim engellemelerinde hukuki dayanak olarak 5651 sayılı Kanun[6] ve bu Kanunun uygulanması usul ve esaslarını gösteren Yönetmelik[7] gösterilmektedir. Söz konusu Kanunun “erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlığını taşıyan 8. maddesine göre internet ortamında yapılan ve içeriği 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan bazı suçları[8] ve 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verileceği ifade edilmektedir.
Parg. 3. 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine göre “erişimin engellenmesi” kararı verilebilmesi için aşağıda sayılan şartların bir arada bulunması gerekir. Ancak bu şartların mevcudiyeti tespit edildikten sonra adli makamlarca ya da – belirli şartlar altında – İletişim Başkanlığınca erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir.
1. İnternet ortamı söz konusu olmalı
Parg. 4. Kanunun 2. maddesinin (g) bendinde “internet ortamı”, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır. Buna göre, kişisel bilgisayarların sabit disklerinde yer alan içerikler, internette üçüncü kişilerin erişimine açılmadığı müddetçe, internet ortamı olarak kabul edilmeyecektir. Buna karşın, kişisel bilgisayardaki sabit diskte bulunan içeriklerin de 3. kişilerin ya da sınırlı sayıdaki bazı kişilerin erişimine açılması, yani bir nevi bu bilgisayarlar üzerinden de içeriklere yer sağlama hizmeti verilmesi, o kişisel bilgisayarı bir “internet ortamına” çevirecektir.
2. İnternet ortamı (içeriği) “yayınlanmalı”
Parg. 5. Kanunun 2. maddesinin (l) bendinde yayın, “internet ortamında yapılan yayın” olarak tanımlanmış, “internet ortamında yapılan yayın” ise (ğ) bendinde, “internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği veriler” şeklinde tanımlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, “yayın” ibaresi burada teknik anlamda kullanılmamıştır[9]. Buradaki yayını, içeriklerin (verilerin) üçüncü kişilere erişilebilir kılınması olarak anlamak gerekir. Dolayısıyla, 8. maddede belirtilen suçları oluşturan içeriklerin, sadece yer sağlayıcının sunucularına yüklenmesi – yani henüz üçüncü kişilerin erişimine açılmadığı hallerde - bir “yayın” dan söz edilemez[10].
3. İçerik 8. maddede belirtilen suçlardan birisiyle ilgili olmalı
Parg. 6. Kanunun 8. maddesinde bu suçlar bir katalog halinde sayılmıştır[11]. Suç tiplerine bakıldığında, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar belirlenirken herhangi bir ölçütün göz önüne alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira, 8. madde belirtilen bu suçlar ayrı kanunlarda ve kanunların farklı başlıklarında düzenlenmiş suçlardır. Burada erişimin engellenmesine konu olabilecek haller tahdidi olarak sayılmıştır[12]. Bu hallerin genişletilmesi, yani 8. maddede belirtilen suçlar dışında internet yoluyla işlenebilecek diğer bazı suçlar açısından[13] koruma tedbiri olarak erişimin engellenmesi kararı verilmesi mümkün değildir[14].
Parg. 7. Bunun yanında, suç oluşturan içeriğin internet ortamında hala erişilebilir olması da gerekir. Gerçekten de erişimin engellenmesinin dayanağını oluşturan içerik, karar icra edilmeden[15] internet ortamından kaldırılırsa, artık erişimin engellenmesi kararı konusuz kalacak ve infaz kabiliyeti ortadan kalkacaktır[16].
4. Suçun oluştuğuna dair “yeterli şüphe sebebi” bulunmalı
Parg. 8. Madde metnindeki “yeterli şüphe” muğlak bir ifadedir. Dolayısıyla böyle bir ifade kötüye kullanılmaya sebebiyet verebilir ve keyfiliğe yol açabilir. 8. maddede sayılan suçlardan herhangi birinin işlendiğine dair yeterli şüphe var ise ve içerik sağlayıcı ya da erişim sağlayıcı yurtdışında bulunuyor ise mahkeme ya da savcının kararı olmaksızın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından, erişim engelleme kararı verilebileceği düşünülürse, buradaki ifadenin, daha dar yorumlanmaya elverişli ve kısıtlayıcı bir şekilde örneğin“kuvvetli şüphe” şeklinde değiştirilmesi yerinde olacaktır[17].
III. Erişimin engellenmesi kararı verilmesi
Parg. 9. Kanunun 8. maddesi 2. fıkrasına göre erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Maddenin 4. fıkrasına göre ise içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103 f. 1) ve müstehcenlik (TCK m. 226) suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının re’sen Başkanlık tarafından verileceği hükme bağlanmıştır. Şu hale göre Kanunun 8. maddesinde sayılan katalog suçlardan ötürü, erişimin engellenmesi kararı ya bir hakim veya savcı ya da İletişim Başkanlığı tarafından verilebilmektedir.
Parg. 10. Yönetmelikte adli mercilerce verilecek erişimin engellenmesi kararları “koruma tedbiri”; idari merci olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nca verilecek erişimin engellenmesi kararını ise “idari tedbir” olarak nitelendirmiştir.
Parg. 11. Yönetmelik madde 13’de “koruma tedbiri olarak erişimin engellenmesi kararı”[18] nın soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği ifade edilmektedir. Hükme göre soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara, Telekomünikasyon Kurumu İletişim Başkanlığınca ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ilgililer tarafından itiraz edilebilir[19].
Parg. 12. Yönetmelik m. 14’de “idari tedbir olarak erişimin engellenmesi kararı” başlığı altında içeriği 12 nci maddede belirtilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcının[20] veya yer sağlayıcının[21] yurt dışında bulunması halinde veya içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, içeriği Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226 ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesine Başkanlıkça re’sen karar verileceği belirtilmiştir.
Parg. 13. Görüldüğü gibi Başkanlık, ancak iki durumda bir mahkeme veya savcının kararı olmaksızın kendiliğinden erişim engelleme kararı verebilecektir[22]. Bunlar, içeriği Kanunun 8. ve Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen suçları oluşturan internet sitelerinin içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında olması hali[23] ile internet sitesinin içeriğinin çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturması halidir[24]. Kanaatimce, idari bir makama hakim onayı olmadan böyle bir yetki vermek isabetli değildir. Yukarıdaki suçları teşkil eden içerikleri içeren internet sitelerinin erişime kapatılması halinde de mahkeme onayı aranmalı, 24 saat içinde mahkemece bu karar onaylanmadığı takdirde engelleme kararının hükümsüz kalacağı şeklinde bir düzenleme yapılmalıdır[25].
Parg. 14. İdari bir makam olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın tek başına vermiş olduğu bu karara karşı idari yargıda dava açıp[26], kararın kaldırılması ve zarar varsa tam yargı davasıyla tazmini yoluna gidilebilir[27].
IV. Teknik bakımdan erişimin tamamen engellenmesinin imkansızlığı
Parg. 15. Erişimin engellenmesi kararı, İletişim Başkanlığı’nca erişim sağlayıcıya bildirilerek yerine getirilmektedir. Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı Başkanlığa gönderilir. Kararlar, doğrudan erişim sağlayıcılara gönderilemez. Başkanlık, kararlara ilişkin bilgileri gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılara bildirir. Kararların gereği erişim sağlayıcılar[28] tarafından derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. 13 üncü maddeye göre erişimi engellenen yayınlar, Başkanlık tarafından hazırlanan ve mevcut sayfa yerine kararı veren merciin adı ile karar tarih ve sayısını belirten uyarı sayfasına yönlendirilir[29].
Parg. 16. Ülkemizde en büyük erişim sağlayıcı olarak genelde Türk Telekom tarafından bu kararlar yerine getirilmektedir. İlgili siteye girmeye çalışanlar, karşılarında, erişimin niçin engellendiğini gösterir bir yazıyla karşılaşmaktadırlar. Bu da göstermektedir ki, genelde IP adresinin bloke edilmesi yöntemi[30] uygulanmaktadır. Açıkçası bu teknik engellemenin ne kadar etkili olduğu çok tartışmalıdır. Herşeyden önce mirror siteler, DNS adreslerinin değiştirilmesi, proxy kullanılması, tünel siteler kullanılması ya da yurtdışından VPN bağlantısı yapılması hallerinde[31], bu tür erişim engellemeler geçersiz kılınmaktadır[32]. Kısacası, erişim engellemenin dolanılması, teknik bakımdan yüksek düzeyde bilgi gerektirmeyecek kadar basittir. Erişimi engellenen sitelere girmek isteyen kimseler, bu yöntemlerden herhangi birisini kullanarak bu sitelere erişmektedirler.
V. Erişim engelleme tedbirinin hukuki ve sosyolojik bakımdan isabetliliği
1. Temel hürriyetlerin kısıtlanması bakımından
Parg. 17. Bir web sitesine erişimin engellenmesi bireylerin haberleşme, düşünce ve ifade hürriyetine[33] bir müdahaledir. Dolayısıyla bu müdahelenin (tedbirin) elverişli, orantılı ve yerinde olup olmadığı denetime tabi tutulmalıdır[34]. Yukarıda,teknik bakımdan erişimin tamamen engellenmesinin imkansız olduğunu belirtmiş idik. Bu nedenle erişimin engellenmesi tedbirinin “elverişli” bir tedbir olmadığı düşünülebilirse de, suç konusunu oluşturan siteye internet kullanıcılarının çoğunluğunun erişiminin engellendiği gerçeği karşısında, alınan bu tür tedbirlerin “elverişli” olduğunu kabul etmek gerekir.
Parg. 18. Diğer yandan, uygulamaya bakıldığında, mahkemelerin “sakıncalı içeriğin” bulunduğu sitenin tamamını erişime engellenmesi yönünde tercih kullandıkları görülmektedir. Oysa ki, Yönetmelik m. 15’de (ç) bendinde koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararında “URL adresi: http://www.abcd.com/abcdefgh.htm" şeklinde örneklenen, suça ilişkin bilgilerin bulunduğu tam web adresinin bildirilmesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Yani sitedeki sadece o içeriği barındıran sayfaya erişimin engellenmesi (kısmi erişim engelleme) YouTube gibi sitelerde, içerisinde barındırdığı, kendini bilmez bir kullanıcının portale koyduğu bir tek videodan ya da içerikten dolayı, bütün bir websiteye erişimin engellenmesi, bütün kullanıcıların cezalandırılması anlamına gelmektedir ki, böyle bir tedbir yukarıda ifade ettiğimiz anlamda orantısız bir tedbirdir[35].
Parg. 19. Yerindelik bakımından da böyle bir tedbir çok tartışmalıdır. Gerçekten bu tür tedbirler “reklamın iyisi kötüsü olmaz” anlayışıyla ilgili web sitelerinin adeta reklamını yapmaktadır. Yasaklara karşı merak dürtüsü, erişimin engellenmesi tedbirlerinde de kanaatimce böyle bir cazibe oluşturacaktır[36]. İnternet sitelerinin adını duyurmak veya “reytingini” artırmak isteyen kimseler, reklamın iyisi kötüsü olmaz anlayışıyla, “engelleme tedbirini provoke” etmek amacıyla internet sitelerine “sakıncalı” içerikler veya ibareler yerleştirirlerse şaşmamak gerekir.
Parg. 20. Ayrıca bu tür tedbirlerle “sakıncalı sitelere” erişimin engellenmesi, “Türkiye’de internete gem vurulmaya çalışılıyor” imajı verilmesi de doğru değildir. 5651 sayılı Kanun m. 8’de belirtilen suçların unsurlarının ve cezasının, Ceza Kanununda belirtilmiş olduğu düşünülürse, esasen anılan suçların internet ortamında işlenmesi bir özellik arz etmemektedir[37]. Bu nedenle 5651 sayılı Kanunda sadece internet servis sağlayıcılarının sorumluluğu şartlarının düzenlenmesi çok daha isabetli olurdu.
Parg. 21. Diğer taraftan erişimin engellenmesi ekonomik açıdan da bir takım sakıncaları beraberinde getirmektedir. Gerçekten bu tür tedbirlerle karşılaşmak istemeyen işletmeler, internet sitelerini yurtdışındaki sunuculara, içerik ve yer sağlayıcılara kaydıracaklardır. Bir tür “özgürlüğe kaçış” altında, aslında bu tür suçlarla mücadeleyi Türk adliyesi bakımından daha da zorlaşacaktır ki, bu da üzerinde düşünülmesi gereken bir husustur.
2. Suç ve cezanın kanuniliği ve şahsiliği ilkesi bakımından
Parg. 22. Yönetmelik m. 19’un 2. fıkrasında “Soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme; soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini Başkanlıkça bildirilmesinden itibaren yirmidört saat içinde yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Yönetmelik’teki bu düzenlemenin Kanun’da karşılığı ise m. 8 f. 10’da düzenlenmiştir. Ancak orada Yönetmelik’te olduğu gibi “… yirmidört saat içinde yerine getirmeyen …” ifadesi yer almamaktadır .
Parg. 23. Kanun yapma tekniği açısından şüphesiz böyle bir düzenleme isabetli değildir. Yönetmelik’teki bu düzenleme yerine kanunun ilgili maddesine atıfta bulunulması yeterli ve kanun tekniği açısından daha yerinde olurdu. Ayrıca Yönetmelik hükmünde yer alan “yirmidört saat içinde yerine getirmeme” ibaresi adeta suçun unsurunu değiştirmektedir. Her ne kadar Kanunun ilgili hükümlerinde İletişim Başkanlığı kararlarının yirmidört saat içinde yerine getirilmesi gerektiğinden, dolayısıyla da Kanun m 8 f. 10’da belirtilen “erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi” suçunun oluşabilmesi için aradan 24 saat geçmiş olması gerektiği anlaşılıyorsa da, Yönetmelikle bu şekilde bir düzenleme suç ve cezalarda kanunilik ilkesine uygun değildir ve tereddütlere sebep vermektedir.
Parg. 24. Bünyesinde belki milyonlarca değişik içerik barındıran ve birçok kişinin yararlandığı bir sitenin, sadece sakıncalı bir video ya da sayfa nedeniyle, bütün kullanıcıların erişimine kapatılması, adeta onları da cezalandırmak anlamına gelir ki, böyle bir uygulamayı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaştırmak da zor görünmektedir.
Parg. 25.VII. Sonuç
Parg. 26.1- 5651 sayılı kanunla internet üzerinden yapılan “yayınlara” ve servis sağlayıcıların sorumluluğuna ilk kez bir düzenleme getirilmiştir. Yine ilk kez internet ortamında bazı suçlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi tedbiri getirilmiştir.
Parg. 27.Erişimin engellenmesi tedbirlerinin sınırlı sayıdaki suçlarla ilgili olarak verilebilmesi 5651 sayılı kanunun olumlu tarafını oluştururken; idare tarafından ve hakim onayı olmadan bu tedbirlerin bazı şartlar altında da olsa uygulanabilecek olması kanunun eleştirilebilecek taraflarındandır.
Parg. 28.Diğer taraftan erişimin engellenmesi tedbirleri teknik bakımdan tamamen mümkün olmadığı gibi hukuki açıdan da ciddi sorunlar içermektedir. Herşeyden önce 5651 sayılı Kanunda temel hürriyetlerin kısıtlanmasında gözetilmeye çalışılan tedbirlerin orantılı ve yerinde olması ilkesinin, erişimin engellenmesi tedbirlerinin uygulanmasında Mahkemelerce yeteri derecede dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
Parg. 29.5651 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik’de yukarıda yapılan eleştiriler doğrultusunda rötuşlar yapılması, erişimin engellenmesi tedbirlerinin çok daha sıkı şartlara tabi tutulması ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın tek başına aldığı erişim engelleme kararlarının da hakim onayına tabi tutulması isabetli olacaktır.