|
||||
|
Makale
FİKİR VE SANAT ESERLERİNİN TEKNİK ÖNLEMLERLE KORUNMASI VE TEKNİK ÖNLEMLERİN İHLAL EDİLMESİNE UYGULANACAK YAPTIRIMLAR
Arş.Gör.Selin SERT*
(PROTECTION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS WITH TECHNICAL MEASURES AND APPLICABLE LAW TO THE VIOLATION OF TECHNICAL MEASURES)
The aim of copyright act is protecting intellectual properties which are people’s common substance and assets. Intellectual property gives rights to the owner of intellectual property. Also intellectual property gives exclusive rights to the owner of intellectual property so the owner of copyright have got an “authority area”.
As soon as increasing technological improvements, people can easily breach intellectual property by internet and other ways. The owner of intellectual property and his/her copyright must be protected by tecnical and legal measures. Tecnical measures can be helped to protect copyrights but it isn’t the only way of protecting copyrights. People must find new methods to protect their copyrights. If the owner of intellectual property protect his/her copyrights, she/ he must apply legal methods.
Parg. 1. Fikri hukukun amacı; insanlığın ortak varlık ve değerleri arasında sayılan fikir ve sanat eserlerini korumaktır. Fikri haklar, fikri ürün meydana getirilmesi karşılığında hukuk düzenince eser sahibine bazı haklar vermektedir. Aynı zamanda, eseri meydana getiren kişiye inhisari yetkiler vererek, eser sahibi lehine kimsenin müdahale edemeyeceği bir “hakimiyet alanı” oluşturmaktadır.
Parg. 2. Teknolojik gelişmelerin artmasıyla, fikri hakların internet aracılığıyla veya daha farklı yollarla ihlali artık daha kolay hale gelmiştir. Eser sahipleri de bu ihlallerin artmasıyla daha çok korunmaya muhtaç hale gelmiştir. Geliştirilmiş ve geliştirilmekte olan teknik önlemler fikri hakların korunmasına yardımcı olabilecek nitelikte olmakla beraber yeni önlemlerin de geliştirilmesi gerekmektedir. Hızla gelişen teknoloji eser sahiplerini koruyabilecek yeni, hızlı ve güvenilir önlemlerin de bulunmasını ve uygulanmasını zorunlu hale getirmektedir. Teknik önlemlerle beraber, hukuki koruma yöntemlerinin de geliştirilmesi ve teknik önlemlerin uygulama imkanlarını arttırılması gerekmektedir.
I- TEKNİK KORUMA YÖNTEMLERİ
Parg. 3. Eser sahibinin eseri üzerindeki hakları, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu anlamında sadece hukuki yollarla korunabilmektedir. Gelişen teknoloji ile birlikte bir eserin sadece hukuki yollardan korunması eser sahibinin haklarının ihlal edilmesini engelleyememektedir. Hukuki korunma, teknolojik koruma yöntemleri ile birlikte etkin kılınabilecektir. Gelişen teknoloji yeni teknik önlemler geliştirmekle beraber her geçen gün de yenilerini geliştirmek zorunda kalmaktadır. Bir CD ya da bir kitabı eser sahibinin izni olmaksızın çoğaltmak veya bir CD’ yi kopyalamak hem daha kısa bir zaman almakta, hem de daha ucuz bir yol olarak daha çok tercih edilmektedir. Eseri üzerindeki hakları ihlal edilen eser sahibi ise, yeni önlemler bulmak ve geliştirmek ihtiyacı duymaktadır. Hukuki yollara başvurmak daha uzun bir zaman gerektirdiği ve ayrıca tek başına eser sahibinin haklarını korumaya yetmediği için teknik koruma yöntemleri ile de desteklenmesi gerekmektedir. Her fikir ve sanat eserinin değişik şekilde ihlal edilmesi nedeniyle, her fikri ürün farklı bir teknik koruma yöntemiyle korunmaya çalışılmaktadır.
A- ARAMA MOTORLARI
Parg. 4. Verilerin bilgisayar ortamına aktarımı ile birlikte bilgisayar kullanımının artması korsan kopyalamayı da beraberinde getirmiştir. Arama motorları korsan kopyalamanın önüne geçmeye yardımcı olabilir. Eser sahipleri, tüm interneti arama motorları yardımıyla tarayarak, eserlerinin korsan kopyalarını daha kolay tespit edebileceklerdir. Eser sahibi, arama motorunu kullanarak tüm interneti tarayacak ve bu sayede eserinin kim veya kimler tarafından kendisinin yasal izni olmadan kullanıldığını tespit edebilecektir. Günümüz internet teknolojisi sayesinde sadece Türkiye çapında değil, Dünya çapında da tüm internet servis sağlayıcılarının bilgisayarlarına ve kişisel web sayfalarına ulaşmak daha da kolay hale gelmiştir. İnternet, sadece bilgi almak amacıyla kullanılan bir araç değil, aynı zamanda tüm bilgilere daha kolay ulaşmamızı sağlamaya çalışan bir yardımcı durumundadır. Arama motorları ise; tüm internet servis sağlayıcıları ve web sitelerine erişimi sağlayarak, eser sahibinin eserinin nasıl ve ne şekilde ihlal edildiğinin tespit edilmesini sağlayabilir. Teknolojinin sadece, eser sahibinin haklarının kolayca ihlal edilebilecek bir alan olarak düşünülmesi yanlıştır. Arama motorları sayesinde teknolojinin nimetlerinden yararlanma olanağı elde edilerek, eser sahibinin eserine yöneltilebilecek ihlaller tespit edilebilecek ve eser sahibi eserine yöneltilen ihlalleri daha kolay önleyebilme imkanına sahip olabilecektir.
B- HUKUKİ KORUMA SİSTEMİ
Parg. 5. Hukuki koruma sistemi daha çok müzik eserlerinin korunması amacıyla müzik endüstrisi tarafından geliştirilen bir sistemdir. Aslında getirilen bu sistem, sadece bir önlem niteliğindedir ve bu sistemin hukuki bir koruma olarak nitelendirilmesi yanlıştır. Bu sistemde; izinsiz veya yasaya aykırı içerikli yayın yapan internet sitelerine girişim engellenmektedir. Web sayfalarında yayınlanan ve halkın huzuru, ahlakı, gelenek ve görenekleriyle bağdaşmayan bazı sitelere ulaşım bu yolla engellenebilmektedir. İnternetin sadece bilgi alma ve topluma yararlı bilgilerle donatılmış bir araç olduğunu düşünmek bir ütopyadan öteye gidemez. Halk birbirinden farklı yüzlerce beklentisi olan bir topluluktur dolayısıyla herkesin aynı şeyi yapmasını beklemek yanlış olacaktır. Sistem; internet servis sağlayıcıların yönlendirici bilgisayarlarından bilgi sorgulaması yapıp, analiz etmekte ve belirli internet adreslerine ulaşılmayı engellemektedir. İzinsiz veya yasaya aykırı yayın yapan internet adresleri tespit edilerek bir liste oluşturulmaktadır[1]. Oluşturulan bu liste sayesinde toplumun belirli bir kesiminin mesela çocukların- toplumun ahlakı ve gelenekleriyle bağdaşmayan ve belli yaş grubunun algılayamayacağı ya da algılasa bile gelişimini olumsuz olarak etkileyebilecek olan- web sayfalarına erişimin engellenmesini amaçlamaktadır. Bir toplum ancak onu oluşturan bireyler tarafından korunabilir ve geliştirilebilir. Bu sisteme “liste oluşturma yoluyla yasaklama sistemi” adı verilseydi belki daha doğru bir ifade olabilirdi. Eser sahiplerinin eserlerine her gün yöneltilen ihlaller neticesinde eser sahipleri daha farklı koruma yolları geliştirmektedirler. Bu nedenle kabul edilen bir sistemde;- müzik eserleri için- “elektronik yönetim sistemi”dir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod, eser sahibi, lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacak şekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılması elektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijital eserlere yerleştirilen bu bilgiler sayesinde sonradan yapılan kopyaların onaylanmış mı, yoksa korsan mı olduğunun tespiti yoluna gidilmektedir[2]. Korsan kopyalamanın önüne geçme çabalarının bir ürünü olan elektronik yönetim sistemi sayesinde müzik CD’ lerine bir kodlama sistemi getirilmektedir. Kodlama sistemiyle eser sahibine bir şifre tahsis edilmekte ve eser sahibinin yasal iznini alarak kullanan tüketiciye de bu şifre verilerek tüketicinin de o eserden yararlanması sağlanmaktadır. Eser sahibi bir lisans sözleşmesi yoluyla eserinin kullanımını başka kimselere bırakmışsa gene kodlama sistemiyle eserden yasal yollarla yararlanmak isteyen tüketiciye bu kod verilerek tüketicinin eserden yararlanmasına imkan verilmektedir. Böylece hem eser sahibinin eseri üzerindeki hakkı korunmuş olmakta, hem de tüketici o eserden yasal olarak yararlanmış olmaktadır. Ayrıca elektronik yönetim sisteminin en önemli yararlarından birisi de; bir eserin korsan mı orijinal mi olduğunun anlaşılmasına yardımcı olmasıdır. Sonradan yapılan kopyalar da eser sahibinin şifresine ya da esere verilen koda ulaşılamadığı için o eserin korsan olduğu kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Eser sahibi tespit ettiği korsan kopyalarla yasal yollara başvurabilecek ve eseri üzerindeki haklarının korunmasını sağlama imkanına sahip olabilecektir.
C- COPYRİGHT UYARILARI
Parg. 6. İnternet servis sağlayıcılarının herkesin her siteye ulaşmasını engelleme çabalarından bir diğeri olarak karşımıza, “copyright uyarıları” çıkmaktadır. Bir çok web sitesinde çeşitli copyright uyarıları bulunmaktadır. Uyarılar bulunan bu internet sitelerinden, sadece izin verildiği ölçüde yararlanmak mümkün olmaktadır. İnternet kullanıcılarının bu uyarıları görüp görmemeleri önemli değildir. Çünkü; bu uyarılar sadece bir yazı veya bir uyarıdan ibaret değildir. Aynı zamanda internet kullanıcılarının bu sitelere girmesine de engel olmaktadır. Örneğin; bir müzik CD’sini almak isteyen bir dinleyiciye o CD’nin belirli bölümlerinin dinletilebilme olanağının sağlanması veyahut bir kitabın belirli bölümlerinin okunarak kitabın tanıtılması ve CD ’nin tamamının dinlenebilmesi için veya kitabın tamamını okuyabilmek için on-line olma şartı getirilmiştir. Yine, web sayfalarında bulunan bu uyarılar sayesinde kullanıcı o sayfadan nasıl ve ne şekilde yararlanabileceğini öğrenmektedir. Yasal kullanımın sınırlarının bu uyarılarla çizilmesi, hem eser sahibini eserinin her kullanımında izin vermek zorunluluğundan kurtarmakta hem de kullanıcıya eserin hangi bölümlerinden yararlanabileceğini bildirdiğinden gereksiz tekrarlardan ve prosedürlerden kaçınılmış olmaktadır. Örneğin; “kişisel veya sınıf kullanımı için ücretli veya ücretsiz olarak verilen kopyaların kâr amacıyla üretilmemesi ve yayılmaması şartıyla, bu sitenin tamamının veya bir kısmının dijital kopyalarını yapmak için izin verilmiştir”, “ yalnızca Web performansını artırmak amacıyla caching, offline browser ve benzeri teknolojilere izin verilmiştir”, “ diğer ayrıntılar için on-line olmanız gerekmektedir”[3] gibi örnekler verilebilir.
D- BİLGİSAYAR PROGRAMLARI İÇİN ÖNGÖRÜLEN KORUMA YÖNTEMLERİ
Parg. 7. Bilgisayar programlarının yer aldığı bir paket incelendiğinde paketin arka yüzünde “lisans şartları” ve “lisans anlaşması” başlıkları altında yer verilen kullanım sınırlamalarının başında devir ve temlik yasağı gelmektedir. Yani; bir başka kimseyi program üzerinde vasıtasız zilyet durumuna getiren anlaşmalar yasaklanmıştır. Lisans anlaşmalarıyla eser sahibi eseri kullanma hakkını bir başkasına devretmektedir. Eser sahibi yaptığı lisans anlaşmasının türüne göre lisansı alan kişiye bu lisansı başkalarına da devretme hakkı tanımış olabilir. Lisansı alan kişiye bu lisansı başkasına devretme hakkı tanınmamışsa bu durum paket bilgisayar programının üzerinde belirtilmektedir. Ayrıca, bu paket programın lisansını almak isteyen kişiye yönelik olarak programın ne şekilde devralabileceğine ilişkin bir ön bilgi de verilmiş olmaktadır. Eser sahibiyle yapılan anlaşmanın bu paket programın arkasında yer alması kullanıcıya bir nevi bu programın bir hukuki korunma sistemiyle korunduğunu ve programı yasal olmayan yollarla çoğaltırsa kendisi aleyhine başvurulabilecek yasal yolları da hatırlatmaktadır.
Parg. 8. İkinci olarak öngörülebilen sınırlama; programın ancak tek bir merkezi işlem ünitesinde kullanılabilmesidir ki bu da kullanıcıya verilen anahtar kartlar[4] sayesinde mümkün olmaktadır. Bu kartlar, bir veri taşıyıcısına kayıtlı olan programın bir başka bilgisayara kurulmak istenmesiyle karttaki koruma programı devreye girmekte ve CPU numarasını sorgulamakta ve başka bir numara algılanırsa programın kurulmasını engellemektedir. Kullanıcıya verilen anahtar kartlar ile artık o program için o bilgisayar sadece o kartı tanımakta başka kartlar getirildiğinde o programın kullanılmasına izin vermemektedir. Anahtar kartlar bir çeşit kredi kartı gibi sadece sahibine kullanım hakkı vermektedir; o programdan yararlanmak isteyen kullanıcılara ise o kartı alma zorunluluğu getirmektedir. Kart bilgisayara takıldığında kullanıcısını tanımakta ve programın kullanımına izin vermektedir. Bunların yanında kurulum tarihinden itibaren belirli bir süreli kullanım sağlayan, belirli sayıda kullanım imkanı veren programlar da yapılmıştır. Dergiler bazen promosyon amaçlı olarak belli programların demolarını[5] ve tanıtım amaçlı programın özelliklerini anlatan bir kesit taşıyan küçük programlar vermektedir. Bu programlar sayesinde kullanıcı belli bir süre programı kullanmakta programdan memnun kalırsa o programı satın almaktadır. Yine sadece belirli sayıda kullanım hakkı veren programlar da mevcuttur. Bu durum genellikle bilgisayar oyunlarında olmaktadır. Oyun belirli bir süre oynanabilmekte ve daha sonra oyunu beğenen kullanıcı tarafından oyuna devam edebilmek için o oyunu satın alması veya internet vasıtasıyla o oyunun bağlı olduğu web sayfasına bağlanması istenmektedir. Getirilen bu teknik koruma sayesinde hem eser sahibinin hakları korunmakta hem de kullanıcıya o programı görebilme ve tanıyabilme imkanı sağlanmış olmaktadır. Kullanıcı programı kullanırken oyuna veya programın kullanımına devam edebilmek için internete bağlanma zorunluluğu da getirilerek bir çeşit teknik koruma sağlanmış olmaktadır.
Parg. 9. Bilgisayar programları için son olarak; “güvenlik güncellemesi” sistemi getirilmiştir. Bu sisteme göre; kullanıcının bilgisayarına güvenlik güncellemesi sistemi indirilmekte ve bu sistem kendiliğinden programın hukuka uygun kullanıcı tarafından kullanılıp kullanılmadığını denetlemektedir[6]. Program her başlatıldığında kullanıcıya daha önceden kullanıcının belirlediği veya programın alımı sırasında kullanıcıya verilen belirli bir şifre ya da kullanım şekliyle beraber o programın kullanımı sağlanmaktadır. Program her başlatıldığında güvenlik sistemi devreye girmekte ve o programın gerçekten o kullanıcı tarafından kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmektedir. Programı kullanmak isteyen programın gerçek kullanıcısı değilse; güvenlik güncellemesi sayesinde o programın kullanımına izin verilmemektedir[7].
E- STEGANOGRAFİ (DATA HİDİNG, VERİ GİZLEME )
Parg. 10. Steganografi; bilgi dosyalarını resim, yazı, metinler veya bir müzik eseri içinde saklama tekniğidir ve bu tekniğin amacı PC, internet ve İntranet gibi vasıtalarla yapılan haberleşmeyi gizlemektir. Steganografi[8], mesajların web dünyasında başkalarının dikkatini çekmeden alınıp, gönderilmesi için bir alternatif olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilgisayar ortamında sıkıştırılmış resim formatı olan JPEG üzerine resim, metin veya sesli mesaj, müzik sıkıştırılabilmektedir. Yine bir görüntünün içine başka bir görüntünün gizlenmesi de steganografidir. Steganografi temelde iki prensibe dayanır: İlk prensip; verinin fonksiyonlarını değiştirmeden içeriğine bir şeyler gizlemek, ikinci prensip ise; insanların duyu organlarının yapılan değişiklikleri algılamamasını sağlamaktır[9]. Bu yöntemle ilk başta bir resim veya müzik eseri alınarak içine metin gizlenmekte ve sadece o metinden yararlanılması istenen kimsenin anlayabileceği bir şifreleme yöntemi oluşturulmaktadır. İlk yöntemde, o resim veya müzik parçası özelliğini kaybetmeden içine ya bir metin ya bir başka görüntü ya da başka bir müzik parçası gizlenmektedir. Kullanıcı ilk bakışta sadece görüntüdeki resmi görmekte veya duyulan müziği dinlemektedir. Oysaki verilmek istenen resmin veya müziğin içinde gizlidir. İkinci yöntemde ise gene ulaştırılmak istenen veriler gizlenmekte ancak aynı zamanda bu verilerin duyu organlarıyla da algılanması engellenmektedir. Örneğin; bir Atatürk resminin üstüne Ata’ ya duyulan bir özlemle ilgili bir şiir yazılması ve şiirin sadece mouse şiirin üstüne getirildiğinde okunabilmesi gibi. Steganografi aslında çok eskiden beri bilinen bir yöntem olmasına karşın teknoloji ile yeni tanışma olanağı bulmuştur. Bu yöntemin bir teknik koruma yöntemi olarak düşünülmesi ise başlı başına bir yenilik olmuştur.
F- DİGİTAL WATERMAKİNG (DİJİTAL İŞARETLEME )
Parg. 11. Dijital watermaking; resimleri, fotoğrafları başkaları tarafından görülemeyecek bir şekilde işaretlemek için kullanılan programlardır[10]. Bu sayede resimler internetten kopyalanacak bile olsa, watermark yardımıyla gerçek hak sahibinin kim olduğu tespit edilebilmektedir. Watermark edilen bir resme bakıldığında gözle fark edilemeyen, ancak resmin yasa dışı olarak ele geçirilmesi söz konusu olduğunda faili ele veren bir yazılım programı vardır. Modern watermaking tekniklerinde görüntü ve ses dosyalarında kopyalamayı önlemek amacıyla özel damgalar bırakılmaktadır. Özel programlar kullanılarak okunabilen bu damgalar sayesinde dosyanın üretildiği tarih, copyright sahibi, üreticiye nasıl ulaşılabileceği gibi bilgilere de ulaşılabilmektedir[11]. Bunun için geliştirilmiş bir çok program bulunmaktadır[12]. Özellikle resimler ve fotoğraflar için getirilen bu teknik koruma yöntemiyle kopyalama yapılırken o resmin veya fotoğrafın gerçek sahibi tespit edilebilmekte ve kopyalamaya izin verilmemektedir. Ancak telif haklarının yasanın kopyalanmasına izin verdiği durumlarda –şahsen kullanıma mahsus çoğaltma ya da eğitim ve öğretim amacıyla çoğaltma- dijital işaretleme yöntemiyle eser sahibi tespit edilebilse dahi kullanıma gene izin verilmiş kabul edilmelidir. Bu durumda fail iyiniyetli olduğundan kopyalama yasal hale gelecektir. Aksi takdirde fail tespit edilerek cezalandırma yoluna gidilecektir. Sadece resimler ve fotoğraflar için değil; aynı zamanda kitapları, makale ve yazılımları koruyan ve yasal izin olmadan yapılan bir kullanımda faili ele veren yazılımlar da mevcuttur. Gündelik hayatta resmi belgelerde kullandığımız ve insan eliyle yapılamayan soğuk mühür- ki o da taklidi veya yasal olmayan kullanımı engellemek amacıyla yapılır- internet yoluyla bir teknik koruma yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Web sayfasındaki bu işarete mouse ile tıklanıldığında veya üzerine gelindiğinde gerçek hak sahibi, üretim tarihi ve hak sahibine ne şekilde ulaşılabileceği gibi bilgilere de kolayca ulaşım sağlanarak korsan kopyalamanın önüne geçilmeye çalışılmaktadır.
G- DİGİTAL MANAGEMENT OF RİGHTS
Parg. 12. Dijital hak yönetimi olarak Türkçe’ye çevirebileceğimiz bu sistemin temelinde, esere ilişkin bilginin yanında, eserin kullanımıyla ilgili lisans şartları belirlenmekte ve lisanslama işlemiyle beraber bu bedelin hak sahiplerine ulaştırılması işlemi de yapılmaktadır. Dijital hak yönetimi genellikle şifreleme işlemiyle beraber yapılmaktadır. Bu sistemde, kullanıcının esere ait hangi haklara ulaşabileceğini görmesi sağlanmakta ve bu hakların kullanılma koşulları da belirlenmektedir. Kullanıcı tercih ettiği şekilde eseri kullanmakta ve bu kullanım karşılığı yapacağı ödeme de hak sahibine ya da hak sahiplerine verilebilmektedir[13]. Diğer teknik koruma yöntemlerinden farklı olarak, bu yöntemde hak sahiplerine ulaştırılan bir ödemede mevcuttur. Kullanıcı programı aldığı zaman kendisine verilen şifre yardımıyla programı kullanmaktadır. Programın arka yüzünde veya başka bir yerinde belirtilen lisans ve kullanım koşulları sayesinde kullanıcı o programdan veya eserden ne şekilde yararlanacağını öğrenmekte ve bu kullanım için kendisinden talep edilen bedeli aracı firmaya ulaştırmaktadır. Aracı firma olmaksızın programda veya eserde kullanım ücretinin doğrudan doğruya hak sahibine verilmesini sağlayan bir bilgi de olabilir. Birden fazla hak sahibinin olduğu durumlarda ise ödenen bedelin nasıl paylaştırılacağı önceden belirlenmişse o şekilde, önceden belirlenmemişse ne şekilde paylaşılacağına karar verildikten sonra paylaşım yapılacaktır. Eser sahibi veya sahipleri eserin hangi kısımlarının tüketici tarafından kullanılacağına karar verdikten sonra sadece eserin o kısımlarının kullanılmasına izin vermekte, kullanıcı da eserin kullanımına izin verilen kısımlarından kendi istediği bölümü kullanarak kullandığı kısım kadar bedeli ödemektedir. Yani, ilk seçim hakkı; eser sahibine verilmiştir. Eser sahibi eserinin tümünün kullanımına izin verebileceği gibi sadece bir kısmının kullanımına da izin verebilir. İkinci seçim hakkı; kullanıcınındır. Kullanıcı eserin belirli bölümlerinden yararlanmak isteyebilir, o zaman da yararlandığı kısmın bedelini ödeyerek, hak sahiplerine ulaştırılmasına yardımcı olacaktır.
H- OPT- OUT SEÇENEĞİ
Parg. 13. Günlük yaşam şartları dahilinde zaman açısından büyük bir kolaylık sağlanmakla beraber, internet üzerinden yapılan alışverişler, tüketicilere ait kişisel verilerin, üçüncü kişilerin bu bilgilere daha kolay erişmesi bakımından da büyük bir risk taşımaktadır. Bir çok tüketici, kişisel verilerin internet üzerinde kendilerinin izni ve talebi olmaksızın kişisel verilerine ulaşılmasına izin vermiş gibi bir durum içine düşmektedir. Bazı internet siteleri bu kişisel verilere ulaşımı engelleyebilmek amacıyla opt - out seçeneğini geliştirmişlerdir. Tüketici web sayfalarının altında bulunan bu seçenekle tüketicilerin kişisel verilerinin gizli tutulması sağlanmaktadır. Ancak bu tuşun bir seçenek olarak web sitelerinde tüketici lehine konulmuş olması durumu biraz zorlaştırmaktadır[14]. Tüketici internet üzerinden bir ürün sipariş edeceği zaman ürünün kendisine en sağlıklı şekilde ulaşabilmesi için kendisine ait kişisel bilgilerini de o servis sağlayıcıdaki formda belirtmektedir. Web sayfası üzerindeki bu sipariş formuna kullanıcının adı - soyadı gibi kişisel bilgiler yanında sadece kendisinin bilebileceği bazı bilgileri de- kredi kartı numarası gibi- vermektedir. İşte kullanıcı opt-out seçeneğini işaretlemeden kişisel bilgilerini girerse, üçüncü kişilerin ihlaline açık bir alan meydana getirecektir. Opt-out seçeneğini işaretleyen kullanıcı açısından ise, artık kullanıcının kişisel bilgileri sadece kullanıcı ile sipariş verdiği firma arasında gizli kalmakta, üçüncü kişilerin tecavüz alanı dışında bırakılmaktadır. Opt-out seçeneğinin daha sipariş formu doldurulmadan bir seçenek olarak kullanıcıya sunularak, kullanıcının vereceği cevaba göre formun doldurulmaya başlanması daha güvenli bir yol olarak düşünülebilir.
II- TEKNİK ÖNLEMLERİN İHLALİ VE ÖNGÖRÜLEN YAPTIRIMLAR
Parg. 14. Eser sahibi, eseri üzerindeki haklarının ihlal edilmesiyle FSEK’ de belirtilen kanun yollarına başvurabilecektir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda eser sahibi sadece hukuk ve ceza davaları yoluyla korunmuştur. Oysa ihlalle kastedilen, sadece eser sahibinin haklarının ihlali değil, aynı zamanda fikri ürünleri koruyan teknik önlemlerin de ihlali anlamına gelecektir. FSEK’ te eser sahibinin haklarının ihlal edilmesi neticesinde talep edebileceği önlemler düzenlenirken teknik önlemlere yer verilmemiştir.
Parg. 15. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda, eseri üzerindeki hakları ihlal edilen eser sahibine hukuk ve ceza davaları açma hakkı tanınmıştır. FSEK’ te dava ile kastedilen, hukuk ve ceza davalarıdır. Dava kapsamına dijital eserleri koruyan teknik önlemlerin ihlallerine karşı açılan davaların da dahil edilmesi gerekir.
Parg. 16. Teknik bir önlemin ihlal edilmesi halinde eser veya eser sahibi zarar görüyorsa FSEK hükümleri uygulanacaktır. Fikri ürünlere eser sahibinin izni olmaksızın yapılan müdahaleler fikri ürüne zarar verdiği ölçüde FSEK anlamında korunurken; sadece teknik bir önlemin ihlal edilmesi yani, alınan teknik önlemin ihlal edilerek fikri ürüne zarar verilmemesi durumunda ne olacağı ve nasıl bir yaptırım uygulanacağı hususu FSEK’ de düzenlenmemiştir. Kanımızca; fikri ürüne zarar verilmese dahi, ürüne zarar verilme kastıyla hareket edilerek teknik bir önlemin ihlal edilmesi, gene Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun ihlali anlamına gelecektir ve FSEK’ de öngörülen hukuk ve ceza davalarıyla beraber ihtiyati tedbirler uygulama alanı bulacaktır. Teknik önlemlerin ihlalinin özel olarak bir kanun hükmüyle düzenlenmemesi, o ihlali hukuka uygun hale getiremez. Teknik bir önlemin ihlali bir fikir ve sanat eserine tecavüz edilebilme anlamına da geleceğinden , özel olarak düzenlenmemiş olmasına rağmen FSEK vasıtasıyla korunmalıdır[15]. Sadece teknik bir önlemin ihlal edilmesi halinde de aslında eser ve eser sahibi zarar görmektedir. Örneğin; bir bilgisayar programını kullanabilmek için o programa bir şifre konulduğunu ve o şifrenin sadece o programı kullanmak isteyenlere belirli bir ücret karşılığında verildiğini kabul edelim. Bu programı koruyan şifre; teknik bir önlemdir. Şifrenin kırılmasıyla beraber, a. Teknik önlem ihlal edilmiş olacak, b. artık o programa erişim sağlanmış olacaktır. Kişinin o programı kullanmaması gibi bir durum söz konusu olamaz. Yani, sadece şifrenin kırılıp da o programa ulaşılamaması mümkün değildir. Bu nedenden dolayı kanımca sadece bir teknik önlemin ihlal edilmesi halinde dahi FSEK hükümlerinin yeni bir yasal düzenleme getirilinceye dek uygulanması gerekmektedir.
Parg. 17. Teknik önlemin ihlal edilip esere ulaşılmasıyla beraber, teknik önlemi ihlal eden kişi o eseri sadece şahsı için de kullanmak isteyebilir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.38/1 hükmü tüm fikir ve sanat eserlerinin kâr amacı güdülmeksizin şahsen kullanımına izin vermektedir. Ayrıca eseri şahsen kullanmak isteyen kişinin, hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar vermemesi ve de eserin normal olarak kullanımına engel olmaması gerekir. FSEK şahsen kullanıma bu sınırlamalar dışında izin verdiği için, sadece teknik bir önlemin ihlal edilmesi ve ihlal neticesinde esere ulaşan kişinin o eseri şahsı için kullanması halinde o kişiyi cezalandırmak hukuka aykırı olacaktır. FSEK’ de öngörülen şahsi kullanım sınırlamaları dışında teknik bir önlemin şahsi kullanım amacıyla ihlal edilmesini de sadece aynı sınırlamaları benimseyerek kabul edebiliriz.
Parg. 18. Yukarıda yaptığımız açıklamalarda teknik bir önlemin ihlal edilmesiyle zarara uğrayan veya zarar tehdidi altında bulunan hep bir fikri üründü. Ancak teknik bir önlemin ihlal edilmesiyle zarara uğrayan veya zarar tehdidi altında bulunan bir fikri ürün değilse o zaman FSEK hükümlerine başvuramayız. Bu durumda başvurulabilecek yol ise, genel hüküm niteliğindeki borçlar kanununun haksız fiili hükümlerini düzenleyen m.41 ve devamı hükümleri olacaktır.
A- HUKUK DAVALARI
Parg. 19. Teknik önlemlerin ihlal edilmesi nedeniyle açılabilecek olan hukuk davaları[16]:
a. eser sahibinin tespiti davası
tecavüzün refi davası
b. tecavüzün meni davası
c. tazminat davası
d. vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan davalardır.
Parg. 20. Bu davalarla beraber; çoğaltmada kullanılan araçların devri ve çoğaltılan nüshaların imhası ve verilen hükümlerin ilan edilmesi gibi talepler de istenebilmektedir.
Parg. 21. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ na göre; hukuk veya ceza davalarından herhangi birinin açılabilmesi için; eser sahibinin mali ve manevi haklarına yönelik bir tecavüzün veya bir tecavüz tehlikesinin olması gerekir. Ayrıca somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinin olmaması gerekir.
Parg. 22. Bir mali veya manevi hakkın ihlal edilmesiyle kastedilen; bir maddi veya manevi hak ile korunan menfaatin tecavüze uğramasıdır. Manevi hakla korunan; eser sahibinin o esere bağlı, o esere özgülenmiş fikri kişiliğidir. Mali haklara tecavüz ile kastedilen ise; arada bir sözleşme olmaksızın hakkın herhangi bir şekilde ihlal edilmesidir.
Parg. 23. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bağlantılı hak sahiplerine[17] de m.80/2 hükmüyle sadece tecavüzün refi, tecavüzün meni ve tazminat davalarını açma hakkını tanımıştır.
Parg. 24. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 81 hükmü ise; korsan yayınlarla ilgili olarak eser sahiplerinin yanında eser sahiplerinin haleflerini, komşu hak sahipleriyle onların haleflerini de korumakta ve onlara da dava açma hakkı vermektedir.
Parg. 25. Sanal ortamda bir ihlal fiilinin gerçekleşmiş sayılması için; ihlal fiilini gerçekleştiren kişinin bu fiilinden dolayı sorumlu olması da gerekir. Bu anlamda sorumluluk üç şekilde doğabilir. İlk sorumluluk; doğrudan sorumluluktur. Doğrudan sorumluluğun doğabilmesi için; “doğrudan ihlal fiilinin” gerçekleşmesi gerekir. Yani, bir telif hakkının varlığı ve eser sahibinden farklı bir kişi tarafından gerçekleştirilen bir kopyalama fiili olması gerekir. Telif hakkının ihlal edildiğini iddia eden kimse, bunu ispatlamalıdır. İkinci olarak; telif hakkı konusu eserin, eser sahibine ait münhasır hak ihlal edilebilecek şekilde kullanıldığı ispatlanmalıdır[18]. Burada sorumluluk açısından önemli olan, ihlalin gerçekleşme şartları değil, ihlalin kendisidir. İkinci sorumluk; katılma yoluyla sorumluluktur. İhlal konusu bir fiili bilerek, başka bir kimsenin bu yöndeki davranışına yol açan neden olan veya fiilen katkıda bulunan kişi sorumlu kabul edilir. Üçüncü sorumluluk; başkasının fiilinden sorumluluktur. Sorumluluk süjesinin, doğrudan ihlalde bulunan kişiyi veya bu kişinin davranışlarını denetleme hak ve yeterliliğine sahip olması ve ihlalden dolayı, maddi bir çıkar elde etmesi anlaşılır[19]. Böylece sadece ihlal fiilini gerçekleştiren kişi değil aynı zamanda ihlal fiilinin gerçekleşmesine yardımcı olanların da cezalandırılması yoluna gidilerek, fikir ve sanat eserlerine yönelik olan ihlaller önlenmeye çalışılmaktadır.
Parg. 26. Eser sahibinin haklarının tecavüze uğraması nedeniyle açabileceği ilk dava; eser sahibinin tespiti davasıdır. Eser sahibinin tespiti davasının açılabilmesi için ya eser sahibinin kim olduğunun belli olmaması, ya eser sahibinin kim olduğu konusunun itilaflı olması ya da eser sahibi dışında herhangi birisinin eser sahibi olduğunu iddia etmesi gerekir. İlk durumda; birden fazla kişi eseri kendisinin meydana getirdiğini iddia ederken; ikinci halde eserin bir sahibi vardır; ancak başka birisi eseri kendisinin meydana getirdiğini iddia etmektedir veya eser anonimdir, bir şahıs bu eserin kendi eseri olduğunu ileri sürmektedir ya da eser sahibinin adı esere yanlış veya iltibasa yol açacak şekilde konmuştur ya da eser sahibinin adı yanlış yayınlanmıştır. Eser sahibinin tespiti davası bir eda davası olduğu için eser hırsızlığını kapsamaz[20]. Eser sahipliğinin tespiti davasının bir menfi tespit davası olduğu çünkü; bir şahsın adı ile tanınan bir eserin, bu şahıs tarafından eserin kendisine ait olmadığı şeklinde de ikame edilebileceği ileri sürülmüştür[21]. Eser hırsızlığı halinde tecavüzün refi, meni ve tazminat davaları açılabilecektir. Dava devam ettiği sürece zaman aşımı süreleri işlemez. Kanımızca; eser sahibinin tespiti davası sadece eser sahibini belirlemeye yönelik olarak açılabilecek bir menfi tespit davasıdır. Çünkü; bu dava yoluyla eser sahibinin kim olduğunun tespit edilerek, eser sahibinin eserine yönelik olarak uğrayabileceği zararların önlenmesi amaçlanmaktadır.
Parg. 27. Tecavüzün refi davası; bir tecavüzün meydana geldiği ve bu tecavüzün sonucunun gerçekleştiği hallerde açılabilecek olan bir davadır. Bu dava sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda tekrarlanmasını önleyecek önlemlerin alınmasını ve hatta tecavüze uğrayan kişiye ödenecek bir bedeli de kapsar. Tecavüzün refi davası; eserin izinsiz, sahibinin adı konulmadan veya yanlış bir ad ile kamuya sunulması durumunda, eser korsan yayın niteliği taşıyorsa veya eser hırsızlığı[22] hallerinde açılabilecektir. Davanın açılabilmesi için, kusur şartı aranmaz. Tecavüzün refi davası; hem mali hakları[23] hem de manevi hakları[24] tecavüze uğrayan eser sahibi tarafından açılabilir. Eser sahibinin mali haklarına tecavüz edilmişse; eser sahibi uğradığı zararın üç katını; çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini isteyebilir. Tecavüzün refi davasıyla istenebilecek olan üç kat tazminata ne şekilde hükmedilebileceği konusunda kanunda herhangi bir düzenleme yoktur. Üç katla kastedilen; üç kata kadar mı yoksa uğranılan zararın üç katı mı bu husus da belli değildir. Üç kat tazminat sistemi; sadece Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda değil; aynı zamanda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunda da (m. 58/2) öngörülen bir yaptırım sistemidir. 4054 sayılı kanundaki üç kat tazminatın da miktarı konusunda doktrinde çeşitli nitelendirmeler yapılmış ancak tam bir fikir birliğine varılamamıştır[25].
Parg. 28. Tecavüzün meni davası; manevi ve mali haklara karşı muhtemel bir tecavüz tehlikesini önlemek amacıyla açılabilen bir davadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.69/1 hükmüne göre; başlamış bir tecavüzün devamı ve tekrarının muhtemel görülmesi halinde bu dava açılabilecektir. Başlamış ve devam eden bir tecavüzün varlığı halinde tecavüzün refi ve meni davaları birlikte açılabilir. Ref davasında amaç; haksız tecavüzü doğurduğu sonuçlarla beraber ortadan kaldırmaktır. Men davasında ise; tecavüzün devamına ve tekrarına engel olma amacı vardır[26]. Bu dava sonucunda eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün kapsamını, tecavüzün meni halinde tecavüz edenin uğraması muhtemel zararları takdir ederek, lüzumlu göreceği tedbirlerin uygulanmasına da karar verilebilir.
Parg. 29. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.70 hükmünde açılabilecek olan tazminat davaları düzenlenmiştir. Açılabilecek olan manevi tazminat davası; Borçlar Kanunu m.49 hükmüne paralel olarak düzenlenmiştir. Manevi tazminat davası açabilmek için; eser sahibi ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.19’ da belirtilen haleflerinin manevi haklarının ihlali sebebiyle bir zarara uğramaları gerekir. Bu zararın miktarını tespit etme hususu mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Eser sahibinin adının belirtilmesi[27], eserin bozulup değiştirilmesi, eserin bir başkasına aitmiş gibi gösterilmesi halleri manevi tazminat talep edilebilecek hallere örnek olarak gösterilebilir. İktibas serbestisinin sınırlarının aşılması, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adı belirtilse bile haksız rekabet hükümlerine dayanılarak manevi tazminat istenebilir[28]. Mali hakları ihlal edilen kimse; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.70/2 hükmüne göre, tecavüz edenin kusuru varsa ayrıca haksız fiil hükümlerine dayanarak tazminat talep edebilir. Yine, bu hükmün haksız fiillere yaptığı atıf uyarınca Borçlar Kanununun haksız fillere ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Mali hakların ihlal edilmesiyle hak sahibinin mal varlığında fiili bir zarar veya kârdan mahrumiyet meydana gelebilir. Açılabilecek olan diğer davalarda kusur şartı aranmazken, tazminat davalarında kusurun varlığı aranacaktır. Çünkü buradaki sorumluluk; kusur sorumluluğudur[29].
Parg. 30. Vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan dava Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.70/3 hükmünde düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “ maddi ve/veya manevi hakları tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen kârın kendisine verilmesini isteyebilir”. Hak sahibinin mali ve/veya manevi haklarına tecavüz ederek kâr sağlayan kimse, bu iş hak sahibinin menfaati için yapılmamış olsa bile, hak sahibi yönünden vekaletsiz iş görmedir. Bu davanın açılabilmesi için kusur şartı aranmaz[30].
Parg. 31. Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi gereğince açılan maddi ve manevi tazminat davalarında istihdam edenin sorumluluğuna da gidilebilecektir. İnternet ortamında gerçekleşen ihlallerde çalıştıran konumundaki site sahiplerinin ve yöneticilerinin, çalışan adamın seçiminden işin yürütülmesine kadar denetim ve özen gösterme yükümlülüğü vardır. Ancak çalıştıran; denetim ve özen göstermiş olsa bile, zararın gerçekleşmesine engel olamayacağını ispat ederek tazminattan kurtulabilecektir[31].
B- CEZA DAVALARI
Parg. 32. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu eser üzerindeki manevi ve mali hakların ihlali halinde, takibi şikayete bağlı olmak üzere ceza davaları öngörmüştür. Buna göre; suç teşkil eden fiilin icrasından itibaren bir yıl içinde şikayette bulunulması gerekir. Hukuk davalarını açmaya yetkili bulunan kimseler ceza davası da açmaya yetkilidirler. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 71 manevi haklara ilişkin suçları düzenlemiştir. Bu hükme göre;
a. alenileşmiş olsun veya olmasın, eser sahibi veya halefinin yazılı izni olmadan bir eseri umuma arz etmek veya yayımlamak
b. sahip veya halefinin yazılı izni olmadan bir esere veya çoğaltılmış nüshalarına ad koymak
c. başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak göstermek veya Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.15/2 hükmüne aykırı olarak bir eserin işleme veya kopya olduğunu açıkça göstermemek yahut bunlar üzerine asıl eser sahibinin ad veya alametini koymamak
d. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md.32 ,33, 34, 35, 36, 37, 39, 40. maddelerine göre iktibas yapılması halinde kaynak göstermemek veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak göstermek
hallerinde manevi haklara karşı suç işlenmiştir.
Parg. 33. Mali haklara karşı işlenen suçlar, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.72’ de düzenlenmiştir. Bu hükme göre;
a.bir eseri herhangi bir şekilde işlemek
b. bir eseri herhangi bir şekilde çoğaltmak
c. bir eser veya işlemelerin kendisi tarafından çoğaltılmış nüshalarını satmak veya satışa yahut tedavüle arz etmek
d. bir eser veya işlemelerini temsil veya teşhir etmek yahut umumi yerlerde göstermek veya radyo yahut buna benzer vasıtalarla yaymak
e. bir eseri veya işlemelerini kiralamak
f. eser sahibinin izni olmadan yapılan nüshaları ithal etmek
fiilleri mali haklara karşı suç teşkil eder.
Parg. 34. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.73 hükmünde ise, mali haklara tecavüz suçlarıyla ilgili bulunan bazı fiilleri belirmektedir. Bu hallerde tecavüz ve buna bağlı olarak cezalar daha ağırdır. Bu fiillerin kasden işlenmesi gerekir. Bu haller;
a. çoğaltıldığı bilinen veya bilinmesi gereken bir eserin nüshalarını satışa çıkarmak veya bunlardan umumi yerlerde temsil veya radyo ile yayın maksadıyla yahut kâr temini için diğer herhangi bir suretle faydalanmak,
b. satışa çıkarıldığı bilinen ve bilinmesi gereken bir eserin nüshalarını başkalarına satmak veya bunlardan umumi yerlerde temsil veya radyo ile yayın maksadıyla yahut kâr temini için diğer herhangi bir suretle faydalanmak,
c. mevcut olmadığı veya üzerinde tasarruf yetkisi bulunmadığı bilinen veya bilinmesi gereken bir mali hakkı veya ruhsatı başkasına devretmek veya vermek yahut rehin etmek veyahut herhangi bir tasarruf konusu yapmak,
d. sözleşme veya kanunla müsaade edilen miktardan fazla nüsha çoğaltmak veya çoğalttırmak,
e. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine aykırı olarak çoğaltıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği bir eserin nüshalarını ticari amaçla elde bulundurmak,
f. yegane amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı ticari amaç için elde bulundurmak veya dağıtmaktır.
B- HUKUK VE CEZA DAVALARINDA UYGULANABİLECEK MÜŞTEREK HÜKÜMLER
Parg. 35. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md. 77, 78, 79 hükümlerinde hukuk ve ceza davalarında müştereken uygulanabilecek bazı tedbirlere yer verilmiştir.
1. İHTİYATİ TEDBİRLER
Parg. 36. Fikir ve sanat eserleriyle ilgili olarak açılmış ve görülmekte olan davalarda veya dava açılmadan, fikri haklar ve eserleri süratle emniyete almak ve muhtemel tecavüz tehlikesini önlemek amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Bu karar, hem hukuk hem ceza davalarında hakları tecavüze uğraması muhtemel şahsın yazılı talebi üzerine alınır. İhtiyati tedbir olarak; diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmaması emredilebilir, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya onu imale yarayan kalıp ve buna benzer diğer çoğaltma vasıtalarının geçici olarak zaptı örnek verilebilir. İhtiyati tedbir kararı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki düzenlemeler dışında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 101-103 hükümlerindeki esaslara tabi tutulmuştur.
2. HÜKMÜN İLANI
Parg. 37. Hukuk ve ceza davalarında haklı çıkan taraf, haklı bir sebebin varlığı veya menfaatini ispat etmek şartıyla, kesinleşmiş olan kararın tamamen veya özet olarak ilan edilmesini isteyebilir. İlanın şekli ve içeriği mahkeme tarafından belirlenir. İlan hükmün kesinleşmesini takip eden 3 ay içinde talep edilmelidir. İlan sadece gazeteyle değil, başka vasıtalar yoluyla da verilebilir.
3. ZAPT, MÜSADERE VE İMHA
Parg. 38. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre, yolsuz şekilde imal edilmiş veya yayınlanmış bir eserin çoğaltılmış nüshaları ve bunları çoğaltmaya yarayan kalıp vb. vasıtalar mahkemenin verdiği hükme göre zapt, müsadere ve imha olunabilir. Çoğaltılmış nüshaların ve kalıpların zapt, müsadere veya imhası bunların ancak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ da belirtilen suçları işleyen kimselerin elinde olması halinde mümkündür. Yolsuz çoğaltılan nüshalar veya bunları çoğaltmaya yarayan kalıpların, kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması, satılması cürüm veya kabahat teşkil eden bir eşya niteliğinde ise, bunların faillerin elinde bulunmasa bile zapt, müsadere veya imha olunabilir[32]. Bilgisayar programlarının çoğaltılmasında ilk kullanılan araç; bilgisayarın kendisidir. Yazılım programlarının çoğaltılması bilgisayarın kullanılabilmesi için zorunlu bir çoğaltma olduğundan, bilgisayarın imhası talep edilemez. İzinsiz olarak bilgisayar programlarının kullanılmasında imha talebi, programın bilgisayarın hard diskinden silinmesi, usulsüz çoğaltılan CD’ lerin yok edilmesi, hususi tahsis varsa CD yazıcıların imhası suretiyle olabilir. Bir bilgisayar programının korunması için uygulanan bir yöntemin aşılmasında ticari amaçlı teçhizatların imhasını isteme hakkı da eser sahibine aittir. Ticari amaçlı olmayan çoğaltmalarda ise imha yoluna gidilmemelidir[33].
4. GÜMRÜKLERE EL KOYMA
Parg. 39. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.79/1 uyarınca; “esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin veya emrivakilerin önlenmesi için veya diğer herhangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse, mahkeme bu kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların veya şikayete salahiyetli olanların talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile geçici olarak zaptına karar verebilir. Kararda emre muhalefetin İcra İflas Kanunu m.343’ deki cezai neticeleri doğuracağı tasrih edilir”.
SONUÇ
Parg. 40. Eser; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda “eser sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır. Bir fikri ürünü eser olarak nitelendirebilmek için; sahibinin hususiyetini taşıması ve FSEK’ de sayılan eser gruplarından birine dahil olması gerekir. Bir fikri ürünün eser sahibinin özelliğini taşıması ve bu niteliğini devam edebilmesi ise, fikri eserlerin korunmasıyla mümkün olabilir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu; eser sahibinin eserini hukuk ve ceza davaları yoluyla korumuş ancak gelişen teknolojiyi göz ardı etmiştir. Gelişen teknoloji ile birlikte eserin sadece hukuk ve ceza davaları yoluyla değil; aynı zamanda teknik önlemlerle de korunması gerekmektedir. Teknik önlemler ve teknik önlemlerin ihlal edilmesi halinde uygulanacak yaptırımlar ise FSEK’ de düzenlenmemiştir. Teknik önlemler, eser sahibinin eserini olası tehlikelere karşı kanun yoluyla korumanın yanında bu korumayı kuvvetlendirmek amacıyla meydana getirilen ve eser sahibini eser hırsızlarına karşı daha güçlü duruma getirmeyi amaçlayan yeni yöntemler olarak ifade edilebilir.
Parg. 41. Teknik önlemlerin ihlal edilmesi nedeniyle eser ve eser sahibinin zarar görmesi durumunda FSEK hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Sadece teknik bir önlemin ihlal edilmesi halindeyse nasıl bir yaptırım uygulanacağı tartışmaya açık bir konudur. Kanımca; sadece teknik bir önlemin dahi ihlal edilmesi eserin ve dolayısıyla eser sahibinin zarar görmesi anlamına geleceğinden bu durumda da FSEK hükümleri uygulanmalıdır. Teknik bir önlemin ihlal edilmesiyle zaten o önlem bertaraf edilmiş ve esere ulaşılmış olunacaktır. Amaç, eser sahibini ve eseri olası tehlikelere karşı korumaksa eseri koruyan bir önlemin ihlalini de FSEK anlamında ihlal kabul etmeli ve FSEK’ deki hukuk ve ceza davalarına başvurmalıyız. Ancak, teknik önlemleri ihlal eden kişi bu ihlali sadece şahsi kullanım amacıyla yapmışsa FSEK’ de şahsi kullanıma izin verildiğinden dolayı (FSEK m.38) sadece teknik bir önlemin ihlal edilmesi sebebiyle o kişiyi cezalandırmak hukuka aykırı olacaktır. Çünkü; FSEK bir fikri ürünün bile şahsi amaçlı kullanımına izin vermişken, teknik bir önlemin şahsi kullanım için ihlal edilmesini cezalandıramayız.
Parg. 42. Teknik önlemlerin ihlal edilmesiyle zarara uğrayan veya zarar tehdidi altında bulunan bir fikri ürün değilse o zaman FSEK hükümlerine başvuramayız. Bu durumda başvurulabilecek yol Borçlar Kanununun haksız fiile ilişkin hükümleri olmalıdır.
KAYNAKÇA
AKİPEK/ DARDAĞAN, Ş./E., “Sanal Ortamda Telif Hakları” , Batıder, C.XXI, S. 1, Y.2001, (s. 47-77)
BAYGIN, C., “Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar”, AÜEHFD, C.V, S.1-4, (s.297-329)
ÇAKMAK, E., Bir Bilgi Saklama Sanatı: Steganografi, http://www.netpano.com/erdal cakmak.html
DREİER, T., “Copyright Law and Digital Exploitation of Works”, International Publishers Association- Copyright Law and Digital Exploitation, http: www.ipa.uie.org/copyright pub/dreier.html
EREL, Ş., Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 1988
EROĞLU, S., “İnternette Aktif Linkler Yoluyla Fikri Haklara Müdahale”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Prof. Dr. Ünal Tekinalp’ e Armağan, C.II,İstanbul 2003, (s.209-244)
ÖNGÖREN, G., http://www.hukukcu.com/bilimsel/index.htm
KAPLAN, Y. , İnternet Ortamında Fikri Hakların Korunmasına Uygulanacak Hukuk, Ankara 2004
KESER BERBER, L., “ İnternette Eser Sahipliği Hukuku Sorununa Getirilen Teknik Çözümler: Steganografi (Data Hiding, Veri Gizleme ) ve Digital Watermaking (Dijital İşaretleme ), 75. Yaş günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, (s.179-205)
KOELMAN, K./ HELBERGER, N.; “Protection of Technological Measures”, Instıtute For Informatıon Law Faculty of Law, University of Amsterdam, November 1998
MEMİŞ, T., “ İzinsiz Bilgisayar Programları Kullanımı ve İmha Talebi”, Prof. Dr. Ömer Teoman’ a 55. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2002, (s. 545-561)
ÖZDİLEK, A.O., İnternet ve Hukuk, İstanbul 2002
SERT, S., “Türk ve AB Rekabet Hukuku Uygulamasında Teşebbüs Birliği Kararları”, Türk Hukuk Dergisi, Mart 2005, s.23 (s.18-25)
TEKİNALP, Ü., Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004
TÜRKEKUL, E., “ İnternet Ortamında Fikir ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri” , İnternet ve Hukuk, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2004, (s.561-596)
TOPALOĞLU, M., http://www.turkhukuksitesi.com/faq/internetfikri.shtml
YILDIRIM, M.F., “Bilgisayar Programlarında Akdi ve Teknik Kullanım Sınırlamaları ve Kullanıcının Hukuki Konumu”, AÜEHFD, C.VII, S. 1-2, (s. 563-580)
YILDIZ, E., “İnternet Üzerinde Kişisel Verilerin Korunması”, Prof. Dr. Fahiman Tekil’ in Anısına Armağan, İstanbul 2002, (s. 779- 827)