Son Güncelleme Tarihi 05.05.2005
MAYIS 2005-SAYI 39

Makale:

 

ALAN ADLARI ve TR. ALAN ADI POLİTİKALARINA ELEŞTİREL BİR YAKLAŞIM*

Doç.Dr. Tekin Memiş**

 

I. ALAN ADI ve TÜRKİYE’DE ALAN ADI YÖNETİMİ

A. ALAN ADLARI KONUSUNDA GENEL BİLGİ

Parg. 1.                       Alan isimleri başlangıçta sadece internet erişimini kolaylaştırmak için düşünülmüşken, sonradan ticari alanda iş yerini belirleyen bir kimlikle eş değer hale gelmiştir. Bununla birlikte tanınmış markalar ve işletme adları alan ismi olarak kullanılmaya, kartvizitlerde, reklamlarda yer almaya başlamıştır.

Parg. 2.                       Belirli bir ismin, alan ismi olarak  kullanılması halinde mevcut marka, işaret ve isim haklarının ihlali söz konusu olabilmektedir. Belirli şartlar altında kullanılan alan isimlerinin tamamı veya belirli bir bölümü, mevcut marka, ticari isim ve gerçek veya tüzel kişilerin isimleri ile aynı veya benzer ise bir ihlalden bahsedilebilmektedir. Alan isimlerinin hukuk düzeni tarafından korunmasının arka planında, kullanılan bu isimler üzerinde korunmaya değer öncelikli hakların bulunmasıdır.

Parg. 3.                       Hukuki bakımdan alan ismi etrafında ortaya çıkacak sorun bir cümle ile ifade edilebilir: “Alan isminin aynen veya benzerinin kullanımın haksız olduğu iddiası”. Sorunun çözümünde uygulanacak hükümler özel hukukun birden fazla dalını ilgilendirmektedir.

Parg. 4.                       Alan isimleri ile marka ve işletme adları arasında ortaya çıkan bu sorunların temelinde “marka tescil sistemi” ile “alan ismi tescil sistemi” arasında bir bağlantının olmamasıdır. Marka tescili, genel olarak coğrafi alan bazında bir kamu kurumu tarafından yürütülmekte iken, alan isimlerinin dağıtımı, herhangi fonksiyonel bir sınırlama olmaksızın  kamu kurumu dışında bir kurum tarafından yürütülmektedir[1]. Aynı şekilde ticari (ticaret unvanı, işletme adı vb) ve gerçek kişilere ait isimlerin hukuki statüsü ile alan isimlerinin hukuki statüsü birbirinden farklıdır. Tescil sistemindeki uyumsuzluk, ticari ve gerçek kişilere ait isimlerle alan isimlerinin statülerinin farklılığı, tanınmış marka ve işletme veya gerçek kişilerin isimlerinin hakkı olmayan üçüncü kişiler tarafından haksız olarak kullanılabilmesi imkanını (cybersquatting) ortaya çıkarmıştır[2].

Parg. 5.                       Alan isimlerinin korunması her ülkenin hukuk sistemlerinde farklı kanun ve hükümlerle sağlanmaktadır. Alman hukukunda alan isimleri öncelikle isim ve şahsiyet hakları ile ilgili hükümlerle korunmaktadır. İsviçre, Hollanda, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde bu koruma, marka hukukunun hükümlerine göre sağlanmaktadır[3].

Parg. 6.                       İnternet alan adları, uluslar arası platformda gTLD (generic Top Level Domain) olarak adlandırılan int, com, org, net, edu, mil, gov, şeklindeki yedi alan ile, ccTLD (Country Code Top Level Domain) olarak adlandırılan ve ISO-3166 standardında yaklaşık 200 ülke kodundan oluşan adlandırma sistemine tabidir. Her alan adı mutlaka bir ön ek ile beraber kullanılmalıdır. Alan adı birinci derece ve ikinci derece alan adları olmak üzere en az iki dereceli bir alan adına sahip olmalıdır. Devlet Planlama Teşkilatının internet adresinde bulunan "dpt.gov.tr” örneğinde “gov.tr” birinci derece alan adını, “dpt” ikinci derece alan adını oluşturmaktadır[4].

B. TÜRKİYE’DE ALAN ADI YÖNETİMİ

1. Genel Olarak

Parg. 7.                       Türkiye’de “.tr” üst düzey alan adı ve onun altında bulunan ikinci seviye alan adlarının dağıtımı, İnternic’e (Internet Network Information Center)ilk kaydın yapıldığı 1990 yılından beri Ortadoğu Teknik Üniversitesi Tarafından yapılmaktadır[5]. Türkiye’de alan isminin alınabilmesi için ODTÜ’nün kayıt formlarının ve şartlarının yerine getirilmesi gerekmektedir.

Parg. 8.                       Alan ismi dağıtımı ticari amaçla işletilmemekte, dolayısıyla kar gayesi güdülmemektedir. Ancak masraflar karşılığı olarak belirli bir miktar ücret alınmaktadır. 2003 değişikliklerine kadar ODTÜ alan adı tahsis yönetimince ilk kayıt yılı için 50 dolar, takip eden yıllar için ise 30 dolar talep edilmekteydi[6].

2. ODTÜ Alan Adı Tahsis Yönetimi Politikaları, Temeli ve Gerekçeleri

Parg. 9.                       Alan adı tahsis yönteminde değişik sistemler olmakla birlikte dünyada alan isimleri konusunda “ilk gelenin ilk alacağı” kuralının temel alındığı serbesti sistemi uygulanmakta, uyuşmazlıklar mahkemelere ve hakemlere havale edilmektedir.

Parg. 10.                   2003 değişiklikleri öncesi ODTÜ dağıtım kurallarına göre “Yapılan her alan adı başvurusu için (“gen.tr” alt alanı dışında kalan diğer tüm alt alanlarda uygun bir tescil belgesi (ticari tescil, patent tescili, tüzük, kişisel kimlik vb.) aranır. Başvuru sırasında alınmayan belgeler daha sonradan (değerlendirme sırasında ve/veya itiraz durumunda) istenebilir. Sonradan istenen ve başvuru sahibince yollanan belgelerin başvuru tarihini kapsamadığı durumlarda belge geçersiz sayılacaktır. Belgelerin geçerli olamaması ya da başvuru tarihini kapsamaması durumunda alan adı geri alınabilecek ve/veya geçerli belgesi bulunana diğer başvuranlara verilebilecektir. Geri alınma ve/veya devretme işlemi, alan adı kullanım hakkı sahibine uyarı yapıldıktan 30 gün sonra uygulanacaktır”[7].

Parg. 11.                   Değişiklikler sonrası ise bazı alan ismi tahsislerinde belgesiz müracaat hakkının düzenlendiği ve karma bir yapı benimsenmiş ise de, bu hiçbir şekilde bir serbesti sisteminin kabul edildiği anlamına gelmemektedir[8].

Parg. 12.                   “tr” alan adı tahsis yönetimi, belirli alan adları için haksız kullanımların engellenebilmesi amacıyla bir takım belgelerin alan adı tahsis yönetimine iletilmesini istemektedir. Bunlara örnek olarak Türkiye’de en fazla “tr” uzantısı altında kullanılan “com.tr, gov.tr, org.tr” uzantılı alan isimleri örnek olarak verilebilir[9]. Bu kurallar 2003 değişikliğinde de aynen muhafaza edilmiştir[10].

Parg. 13.                   ODTÜ Alan Adı Tahsis Yönetimi, belgeli bir alan adı sistemini belirlerken ölçü olarak Patent Enstitüsü ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)’nin tescil uygulamalarında göz önünde bulundurduğu ölçütleri dikkate almakta ve kullanılmaktadır. “Belgeye dayalı olarak tasnif edilen alan adları için kuruluşça “.tr” Alan Adı Yönetimi’ne iletilen belgeler değerlendirilirken; ilgili belgelerde yer alan marka, ticaret unvanı vb. ayırt edici ve esas unsuru oluşturan ibareler esas alınmaktadır”[11]. Böylece “ilk gelen ilk alır” kuralının ortaya çıkardığı haksız yere alan adı tahsisi engellenmiş olacaktır.

C. YURTDIŞINDAN SATIN ALINAN ALAN İSİMLERİ

Parg. 14.                   Türkiye’de alan ismi alımında istenen bilgi ve belgeler ve bürokratik engellemeler dolayısıyla internet kullanıcıları, alan isimlerini Türkiye’de alan ismi tahsisine yetkili organizasyon olan ODTÜ yerine diğer aracı firmalardan veya internetten doğrudan satın alma yolunu seçmiştir. Bu nedenle “tr” uzantısız alan ismi sayısı her geçen gün artarken “tr” uzantılı alan ismi tahsisinde aynı büyüme sağlanamamıştır.

Parg. 15.                   “tr” uzantılı alan ismi sayısı dünya ölçeğinde oldukça düşüktür. 28 Mart 2003 tarihli “tr” alan ismi tahsisine yetkili olan ODTÜ’nün sayfasındaki bilgilere göre bu rakam, 37.562’dir[12].

Parg. 16.                   Dünyadaki alan adları sayıları ile kıyaslandığında Turkiye ticari alan adı sayısı (.com.tr) ile dünya sıralamasında 33. sırada yer almaktadır. Bu sıralamada dikkat çekici bir nokta İngiltere, Rusya Meksika gibi büyük ülkeler dışında  Belçika, Hollanda, Finlandiya ve Polonya gibi hem nüfus hem de yüzölçümü olarak Türkiye’den çok küçük olan ülkelerin dahi Türkiye’den daha üst sıralarda olmasıdır[13].

Parg. 17.                   Yurtdışından alınan alan adı sayısı, çok iyimser bir tahmine göre 40 bin civarındadır[14]. Fakat bu tahmin gerçeği yansıtmaktan son derece uzaktır. Hakikaten sadece alan ismi alınmasında aracılık eden ve Türkiye'de Kobilere yönelik hizmetler sunan Türk Ticaret Net, şu ana kadar 37 bin alan adı kaydı yapmıştır[15]. Yapılan bir araştırmaya göre Türkiye dışından satın alınan alan adı sayısı, ODTÜ’den alınan alan ismi sayısının 10 katı olarak gerçekleşmektedir[16].

D. ARA SONUÇ

Parg. 18.                   Hukuki değerlendirmelerim mahfuz kalmak kaydıyla bütün bu verilerden sonra rahatlıkla şu ara sonuçlara ulaşılabilir:

a. “tr” alan adı yönetimi, izlediği politikalarla Türkiye’de alan ismi yönetiminde başarısız olmuş ve “tr” alan isimlerinden kaçışa yol açmıştır[17].

b. Bir özel girişimci olan Türk Ticaret Net bile, imtiyazlarla donatılmış ODTÜ alan ismi yönetimi kadar alan ismi kaydı yaparak, “tr” uzantılı alan adı tahsisi yönetiminin yanlışlıklarını ortaya çıkarmıştır.

c. Yapılan araştırmalara göre ise yurtdışından alan ismi satın alınması nedeni ile yurtdışına giden toplam ülke içi kaynağın 60 milyon dolar civarında olduğu tahmin edilmekte[18], bu da şu ana kadar izlenen politikaların yerinde olmadığını açık bir biçimde göstermektedir.

II. SİSTEMİN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. TÜRK DİLİNİN KULLANIMI AÇISINDAN BİR KRİTİK

Parg. 19.                   ODTÜ Alan Adı Yönetimi, alan adı tahsisi yaptığı ilk günden bu yana “com.tr, org.tr, net.tr, mil.tr, kl2.tr, gov.tr, edu.tr, gen.tr” gibi uzantılar altında alan adlarını kaydettirmiştir. Halbuki, “tr” uzantısı altında Türkçe uzantıların bulunması gerekirdi. Zira “tr”, Türkiye’nin uluslar arası kısaltmasını ifade etmektedir. Oysa com, commerce’nin, edu, education’un gov, goverment gibi İngilizce kelimelerin kısaltılmışıdır. Alan ismi yöneticilerinin Türkçe’nin internette kullanılması gibi bir politikalarının olmadığı bir gerçektir. Oysa Almanya, Fransa ve Avusturya hatta İsrail ve diğer bütün ülkeler, kendi ülkelerini temsil eden üst düzey alan isimlerinin yanında –kullanacaklar ise- mutlaka kendi dillerinde kısaltmalar kullanmaktadırlar. Almanya’da üniversiteler uni (universitaet) kısaltmasını tercih etmektedir. Fransa’nın kendi dilini korumada gösterdiği hassasiyet zaten bilinmektedir. Örneğin Türkiye Cumhuriyetinin Başbakanlığı’nın alan adı, www.basbakanlik.gov.tr dir. Başbakanlık ibaresinin Türkçe olması, gov. kısaltmasının ise ingilizce olması gibi bir trajik komedi ile karşı karşıyayız. Her ülkenin kendi dilini koruma adına gösterdiği hassasiyetin ODTÜ Alan Adları Yönetimince de gösterilmesi gerekir. Özellikle burada kamuya ait hassasiyetlerin ODTÜ Alan Adı Yönetimince de dikkate alınması ve bu konuda tasarruf edememesi gerekir. Bu kendi dilimiz ve kültürümüz adına ODTÜ tarafından işlenen bir ayıptır. 2003 değişikliğinde hala bu yönde yeni İngilizce kelimelerin kısaltmaları dilimize kendi kurumlarımız tarafından sokulmakta, aynı yanlışlar devam ettirilmektedir.

B PATENT ENSTİTÜSÜ VE TOBB KRİTERLERİNİN ALAN İSMİ TAHSİSİNDE KULLANILMASI DOĞRU MUDUR?

Parg. 20.                   TPE ve TOBB tescil kriterlerinin alan ismi tahsisinde ölçü olarak alınmasının doğru olup olmadığı sorunundan önce alan isminin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Alan isminin hukuki niteliği üzerinde tartışmalar bulunmaktadır[19]. Bu tartışmalardan ilki, alan adının teknik özelliğinden kaynaklanmaktadır. Alan isimlerinin gerçekte birer sayı olması dolayısıyla medeni hukuk anlamında birer isim değil de, telefon numaraları gibi kabul edilmelerine neden olmuştur[20]. Fakat sadece teknik özelliğine dayanılarak alan isminin nitelemesi yapılamaz. İnternet kullanıcıları, alan isminin gerçek sayı değerlerini değil, harf kombinasyonlarından oluşan isimlerini bilmekte ve kullanmaktadırlar. Mahkeme kararlarında da alan isminin hukuken isim niteliğinde olduğu kabul edilmektedir[21].

Parg. 21.                   Alan ismi etrafında ortaya çıkan bir diğer tartışma da alan isminin bilgisayarların tanınmasında kullanıldığı, bilgisayarların da bir hukuk süjesi olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla alan isimlerinin de hukuki anlamda bir isim olmadığı görüşü savunulmaktadır[22]. İsim, niteliği itibariyle kişilerin tanınmasını sağlayan bir ifade olmakla birlikte dış dünyada bir bilinci ifade etmekte ve ekonomik alanda da bir varlığı temsil etmektedir. Alan ismi de aslında iletişimin ana unsuru olan bilgisayarı ifade etmemekte, bilakis bu bilgisayar yardımıyla başkalarıyla iletişime geçen bir gerçek ya da tüzel kişiyi ifade etmektedir. Dolayısıyla burada hukuki anlamda bir ismin ve de nevi şahsına münhasır bir ismin varlığından söz edilmelidir.

Parg. 22.                   Alan ismi bir marka veya işletme adı olarak kabul edilebilir mi? Bu konuda Alman hukuk çevresinde ortaya çıkmış bir ihtilaf hakkında verilen mahkeme kararında belirlenen ilkeler bizim hukukumuz için de yol gösterici olabilecektir[23]. Uyuşmazlığa konu olayda  mahkeme, marka tescil sistemi ile alan adı tahsis sistemi arasında bir paralellik görmekle birlikte marka sistemi ile alan adı sisteminin farklılıklarına işaret etmekte ve bu farklılıklar nedeni ile Marka mevzuatının olaya uygulanamayacağını belirtmektedir. Marka mevzuatının bazı hükümlerinin alan isimleri kullanımı yolu ile ihlallerde kullanılabilmesi, alan adının marka olduğunu göstermez. Marka ile alan adı arasında çok büyük temel farklılıklar bulunmaktadır.

Parg. 23.                   Türk hukukunda alan adı ile ilgili olarak Marka, haksız rekabet ve Medeni Kanunda yer alan ismin korunması ile ilgili hükümler tatbik alanı bulabilir[24]. Ancak ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanması, alan adlarının birer marka ya da işletme adı olarak kabul edilmesini haklı göstermez. Hatta alan adları bir gerçek kişi adı da değildir[25]. Bu nedenle temel farkları olan bir konuda örnekseme yapılarak kuralların bire bir uygulanması doğru değildir.

C. “İLK GELEN İLK ALIR” KURALININ UYGULANMADIĞI DOĞRU MUDUR?

Parg. 24.                   Alan isimleri, bir çok ülkede “ilk gelen ilk alır (first come, first served)” prensibine göre dağıtılmaktadır[26]. ODTÜ alan adı tahsis yönetiminin, tahsis sisteminde belge arayarak bu kuralı uygulamadığını, daha hakkaniyete dayalı bir sistemin tercih edildiği vurgulamaktadır[27].

Parg. 25.                   Oysa marka, ticaret unvanı ve işletme adı sisteminde, hatta gerçek kişi isimlerinde bile ilk gelenin ilk alacağı kuralı internet alan adlarının dünyada ancak bir tane olabileceği teknik gerçeğinden hareketle fiilen uygulanan ve internetin doğasından kaynaklanan bir kuraldır. Zira tescil edilmiş bir marka ya da ticaret unvanından farklı emtia türü için ve farklı bölgelerdeki tacirler için aynı marka ve ticaret unvanının kullanılması mümkündür. Örneğin böyle bir halde konfeksiyon türü için tescil edilmiş marka ile elektronik malzemeler için tescil edilmiş olan markadan ilk müracaat eden ve durumunu ilk belgeleyen alan adının sahibi olacaktır. Aynı örnekler markalar arasında olacağı gibi, ticaret unvanları ve marka-ticaret unvanı arasında da verilebilir. Böyle bir durumda yeniden “ilk gelen ilk alır” kuralına dönülmüş olacaktır.

Parg. 26.                   İlk gelenin ilk alacağı kuralı, düşünüldüğü gibi sadece fırsatçılara yarar sağlayan ve aşırı liberal bir düşüncenin eseri değildir. Aslında bu kural, alan adının teknik özelliklerinin ortaya çıkardığı fiili bir uygulama kuralıdır. Bu nedenle ilkenin yalın ifadesi haksızlıklara ve hukuk dışı uygulamalara yol açabileceğini çağrıştırsa bile, sistem içinde bu ilkenin uygulanması zorunludur.

D. BELGE ARANMASI METODUNUN HAKSIZ ALAN ADI KULLANIMINI ENGELLEDİĞİ DOĞRU MUDUR?

Parg. 27.                   Ülke internet alan adlarının tescilinde her ülke Alan Adı Tahsis Yönetimi, uygulanacak kuralları da belirleme yetkisine sahiptir. Alan adlarının verilmesi konusunda ortaya çıkabilecek ihtilafların engellenmesi ve çözümü konusunda da bu örgütlerin ve o ülke mahkemelerinin çözüm (yargı) yetkisi bulunmaktadır.

Parg. 28.                   ODTÜ alan adı yönetimi, alan adı tahsisinde uyguladığı sıkı politikalarla haksız alan adı tescillerinin önüne geçmeyi amaçlamıştır. Ancak ODTÜ’nün bu sıkı politikası, hem tr adı altındaki alan adlarının sayısının çok sınırlı kalması hem de Türkiye’den yapılan kayıtların genelde daha liberal olan generic top Level alan adlarına (.com, .net, .org, .info, .biz) kaymasıyla neticelenmiş, Türkiye’den alınanın on katı bir alan adı da yurt dışından alınmıştır.

Parg. 29.                   Bu sıkı politika neticesinde olağan alan adı, “tr” uzantısız alan adları olmuştur. Denetimsiz ve hiçbir kontrole tabi tutulmayan bu alan adı alma usulü, yaygınlaştıkça ortaya uyuşmazlıklar da çıkmıştır. Bu uyuşmazlıklar ise, ya hakkı ihlal edilen kimsenin Amerika’da dava ikame edilmesi ya Türkiye’de bir dava ikame edip, alınan kararın orada tenfiz ve icra edilmesi ya da ICANN tarafından akredite edilen uyuşmazlık giderme merkezlerinden birinde hakem yoluyla alan adını haksız kullanan kimsenin tescilinin silinmesi yoluyla çözümlenebilmektedir. Bütün bu sayılan yolar ise dava yolunu seçen kimseler için oldukça zor ve masraflı bir usuldür[28].

Parg. 30.                   Alan adı konusunda serbesti sistemini seçen ülkelerde ise, alan adı almanın tabii yolu ulusal örgütlenmelerin tercih edilmesidir. Bu nedenle Almanya’da alan adı almanın olağan yolu Almanya’yı temsil eden “de” uzantısı altındaki alan adlarıdır ve başvuru ulusal örgütlenme olan DENIC’tir. Bu ülkede uygulanan alan adı tahsis politikaları ile hali hazırda  7 milyon alan adı kaydı yapılmış ve sistem, “alan adı yönetimi-mahkeme kararları” çerçevesinde kendi içinde kabul edilmiştir. Uyuşmazlık ortaya çıktığında Alman vatandaşları kendi ülkesinin yargı sistemi içinde çözüme ulaşabilmektedir.

Parg. 31.                   İnternetin yapısı adem-i merkeziyet esası üzerine kurulmuştur ve internetin bir hakimi ve sahibi de bulunmamaktadır. Bu nedenle internet kullanıcıları ve hizmetleri sıkı kuralların bulunduğu ülkelerden daha liberal esasların bulunduğu ülkelere kaymaktadır. İnternetin bu adem-i merkeziyetçi yapısı maalesef ODTÜ tarafından anlaşılamamış ve ülke içindeki kaynaklar gerek alan adı satın alınmasında gerekse uyuşmazlıkların çözümünde yurtdışına yönlendirilmiştir.

Parg. 32.                   Siber uzay, bir hukuk alanı olmasına karşın sadece tek bir devlet tarafından düzenlenen bir hukuk alanı değildir. İnternet alanı, hiçbir zaman tek bir devlet tarafından kontrol edilememekte ve düzenlenememektedir. İnternetin ve internette bir takım aksiyonların ana düzenlemeleri “İnternet Protokol”ü tarafından uluslar arası makamlar tarafından düzenlenmiş olsa bile, bu sisteme milyonlarca insan, e-posta ve haber grupları ile katılabilmektedir. Bazı bilgileri süzebilen bir program da henüz geliştirilebilmiş değildir. Genel kuralların oluşması da bugün için henüz mümkün görünmemektedir. Buradan siber uzay için bir kurallar serisinin getirilip getirilmeyeceği veya internetin hukuk kurallarından bağımsız olup olmayacağı sorununa bir cevap denemesi çıkarılmaktadır[29]. Bu nedenle sadece bir ülkede getirilen kurallar, siber uzayda kuralsızlıkla eş anlam taşımakta, internet aksiyonlarının, e-ticaretin bir başka ülkeye göç etmesine neden olmaktadır. Kim ve hangi amaçla konulursa konulsun özellikle internet alanında yapılan düzenlemelerde dünya ile birlikte hareket etmek zorunluluğu bulunmaktadır.

E. SİSTEMDE YENİLİK OLARAK SUNULAN “AV.TR” “DR.TR” UZANTILARI BİR YENİLİK MİDİR?

Parg. 33.                   2003 değişikliği ile ODTÜ alan adı yönetimi (tabii DNS Çalışma Grubu), ülke içinde alan adı tahsisinde “av.tr”, “biz.tr” gibi yeni alan adları tesis etmiştir. Bu uzantılar için uzun tartışmalar ve görüşmeler yapılmış, kararlar alınmıştır. Ancak Türkiye’de yenilik olarak sunulan bu sistem, eski hantal yapının bir uzantısı olmaktan öteye bir anlam taşımamaktadır. Kaldı ki bunlar birer yenilik olarak da kabul edilemezler. Zira ICANN, ülkelere sadece üst düzey alan adlarını tahsis etmiş ve bu üst düzey alan adı altındaki düzenlemeleri ülke örgütlenmelerine bırakmıştır. Bu nedenle alan adı alacak kimselerin “tr” uzantısı altında diledikleri isim ve numara sıralamasını yapmaları mümkündür. Yenilik olarak sunulan “av.tr” uzantılı alan isimlerinin kullanıcılar tarafından da alınabilmesi pekala mümkündü. Nitekim, Almanya’da alan adı tahsisi yapan DENIC[30], sadece “de” uzantısını belirlemekte, kullanıcılar ise aradaki dizilimi yapmaktadırlar. Örneğin Alman  üniversiteleri, kullandıkları isimlerinin yanına mutlaka üniversiteyi temsil eden “uni” kelimesini ilave etmektedirler. Örneğin Köln Üniversitesi www.koeln-uni.de, Saarbrücken Üniversitesi www.saarbrücken-uni.de yi kullanmaktadır. Türkiye’de meslek birliklerinin, örneğin Barolar Birliğinin, Tabipler Odasının ve Eczacılar Odasının bir ilke kararı alarak nasıl bir ek getireceklerini belirleyebilmeleri zaten mümkündür ve bu ODTÜ Alan Adı Tahsis Yönetimini de ilgilendirmemektedir.

F. ODTÜ ALAN ADI TAHSİS YÖNETİMİNDE KULLANICI İRADESİ TANINMAMAKTADIR

Parg. 34.                   Türkiye, 1990 yılında TÜVAKA(Türkiye Üniversiteler ve Araştırma Kurumları Ağı) tarafından alınan karar doğrultusunda "ikinci düzey alt alan adı modeli"ni benimsemiştir[31]. ODTÜ tarafından uygulanan tahsis sisteminde kullanıcı, faaliyet gösterdiği alan, çalışma şekli ve türüne göre zorunlu türlere ayrılmıştır. Tacir veya bir işletme adı ya da bir marka belgesi varsa mutlaka “com.tr” uzantılı bir isim almak zorundadır. Avukatsa ve avukatlık mesleği ile ilgili bir web sayfasına sahip olmak istiyorsa bu takdirde “av.tr” uzantılı bir alan adı almak zorundadır. Oysa bazı hallerde tacirin, avukatın ya da bir başka kimsenin sadece “tr” uzantılı bir alan ismi almayı istemesinde haklı menfaatleri olabilir. Örneğin uluslar arası tanıttığı markasını aynı zamanda “com” uzantısız kullanmak isteyen kimse ve müşterilerinin kendisine daha kolay ulaşmasını arzu eden girişimci sadece “tr” uzantılı alan adını almasında haklı bir menfaati vardır. Yahut da kendi devletinin kurumlarını ingilizce tamlamalarla yan yana görmek istemeyen vatandaşın iradesi de burada göz ardı edilmekte, www.basbakanlik.gov.tr gibi ülkesinin yönetimini ingilizce komik tanımlamalarla anlatmak zorunda kalmaktadır. Yine bir ses sanatçısı kendisini “com.tr” yahut da kendisine uygun görülen bir uzantı ile internet ortamında temsil etmek zorunda kalmaktadır.

Parg. 35.                   Fakat burada belirtilmesi gerekir ki, ODTÜ Alan Adı Tahsis Yönetimi, kendi sayfasını www.nic.tr olarak belirlemekte herhangi bir mahzur görmemiştir.

G. ODTÜ ALAN ADI YÖNETİMİNİN HAKSIZ REKABETE YOL AÇMASI: JENERİK İSİMLERİN TAHSİSİ

Parg. 36.                   “Bilindiği gibi, belgeye dayalı alt alanlarda (örn. "com.tr") jenerik anlam taşıyan (bir sektör ve kavramı temsil eden, vb.) alan adları, haksız rekabet yaratmamak amacıyla ".tr" Alan Adı Yönetimi tarafından hiçbir kişi ya da kuruluşa verilmiyordu. İnternet Kurulu'na bağlı çalışan DNS Çalışma Grubu'nda alınan karara göre, aşağıdaki belgelerde açıklanan geçiş süreci sonunda, bugüne kadar "jenerik" kuralı nedeni ile tahsisi yapılmayan alan adları noter huzurunda yapılacak çekilişle isteklilere dağıtılacak ve izleyen dönemde "jenerik alan adları" uygulaması sona erecektir”[32].

Parg. 37.                   Uzun bir zamandan beri jenerik isimlerin açık artırma ile satılması gündemde tutulmakta idi[33]. DNS çalışma Grubunun kararı doğrultusunda jenerik adlarının alan ismi olarak dağıtımına karar verilmiş, jenerik adlara başvuru süresi olan 8 Mayıs 2003 tarihinde başvuru sayısı 30 bin 811 olarak gerçekleşmiştir. Başvurulan jenerik isimlerin kime tahsis edileceği ise noter huzurunda yapılacak bir çekilişle belirlenecektir. Başvuru sayısının fazla olması nedeniyle DNS Çalışma Grubu, 12.5.2003 olarak belirlediği noter çekilişini duyuracağı ileri bir tarihe ertelemiştir[34].

1. Haksız Rekabet Açısından Konunun İncelenmesi[35]

Parg. 38.                   “Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde bu meslek ismini ve cins ismini kullanan kimse büyük bir avantaj elde etmiştir. Çünkü bu tür alan isimleri internette konuyu araştıran kimseler için çok çekicidir. Arama motorlarında meslek ve cins isimlerini yazan kimselerin karşısına ilk gelecek site adresi bu adresler olacaktır. Arama motorlarının kanalize etme fonksiyonu sayesinde kullanıcılar bu sitelere yönlendirilmektedir[36]. Bu tür alan isimlerini alan kimselerin aslında temel hedefi de budur.

Parg. 39.                   Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya çıkan hukuki problem bu tür alan isimlerini kullanan kimselerinin haksız bir avantaj elde etmeleri, rakip işletmeler karşısında haksız üstünlük sağlamalarıdır. Rakipler bu isimleri bir daha kullanamamakta ve müşteri kitlesinin (kullanıcıların) ilk yöneldiği web sayfası bu tür alan isimlerini kullanan kimselerin sayfaları olmaktadır[37].

Parg. 40.                   Burada sağlanan üstünlük bir hakka, girişimcinin bir çabasına değil, sadece alan isimlerinin teknik yapısına dayanmamaktadır. Dolayısıyla ortada korunmaya değer bir hak bulunmamaktadır.

Parg. 41.                   Ayrıca mahkeme kararları ve doktrinde savunulan görüşlere göre özellikle meslek isimleri ve genel kavramların kullanılması hali haksız rekabet halinin de bir türünü oluşturduğu gerekçesi ile bu tür alan isimlerinin kaydının silinmesi gerekmektedir[38]. Bu görüşlerin yasal gerekçesini ise Alman Haksız Rekabet Yasası 1 ve 3 ile Avusturya Haksız Rekabet Yasası’nın 2’nci maddeleri oluşturmaktadır. İsviçre hukukunda da alan isimleri etrafında meydana gelen bu tür uyuşmazlıkların markalar hukuku ve haksız rekabet kuralları çerçevesinde çözümlendiği görülmektedir[39].

Parg. 42.                   Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır. Haksız rekabetin unsurları; a. Bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır, b. Bu kötüye kullanma, iyi niyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır, c. Haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır.

Parg. 43.                   Haksız rekabetin varlığı durumunda haksız rekabet fiilini işleyen kimseye karşı TTK m. 58’de öngörülen davalardan biri açılabilmektedir. Haksız rekabet fiilini işleyen kimse ile haksız rekabete maruz kalan arasında rekabet ilişkisinin varlığı gerekli değildir. Bu kanun hükümleri ticari olsun olmasın her tür haksız rekabet halinde uygulanabilmektedir[40]. Hatta haksız rekabet davaları, üçüncü kimselere karşı da açılabilmektedir[41]. Fakat ticari olmayan işlerdeki haksız rekabet hallerinde, özellikle de davalı tarafın tacir olmadığı haksız rekabet hallerinde BK.m. 48 uygulanacaktır[42].

Parg. 44.                   Öncelikle bir değerlendirme yapılırken şu tespitler mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır: 1. Alan ismi bir marka değildir, 2- Alan ismi internette kullanılan ve web sayfalarına ulaşmada ve birbirinden ayırmada kullanılan bir elektronik adrestir, 3-Her alan isminden dünyada ancak bir tane bulunmaktadır.

Parg. 45.                   Bu tespitlerden sonra alan ismi kaydı yaptıran kimse bir marka tescil ettirmemekte, sadece sanal ortamda bir elektronik adres almakta ve bu adreste verilerini sunma imkanı bulmaktadır. Bazı hallerde alan isminin kullanımı, marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Bu hallerde alan isimlerine markalar hakkındaki hükümler uygulanabilmektedir. Fakat meslek ve cins isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde kanaatimce marka hukukuna ait hükümler uygulama alanı bulamaz.

Parg. 46.                   Ancak kanaatimce MarKHK m. 7’de marka olarak kaydedilemeyecek isimler ile genel kavramlar arasında bir ayrım yapılmalı ve bir çözüm arayışına girilmelidir. Marka hukukunda özel bir madde ile düzenlenen ve cins ve meslek isimlerinin marka olarak kaydedilemeyeceği hükmünden haksız rekabetin varlığını tespit etmede faydalanılmalıdır. Yukarda da belirtildiği gibi zaten MarKHK m.7’nin amacı da haksız rekabetin önlenmesidir. MarKHK m. 7’de yer alan isimler, yani meslek isimleri, tasviri işaretler ve ürün isimlerinin alan ismi olarak kullanımı halinde haksız rekabetin varlığı kural olarak kabul edilmelidir. Alan isminin dağıtımında ise bu husus re’sen göz önünde tutulmalı ve bu tür isimler kaydedilmemelidir. Bu tür isimleri kaydettirmek isteyenler için mutlaka bu isimlere, örneğin “avukat.com.tr” alan ismine “yılmaz” ilavesi ile “yılmazkaraavukatlık.com.tr” gibi ayırıcı özelliğe sahip ilaveler yaptırılmalı ve daha sonra kayıt yapılmalıdır.

Parg. 47.                   MarKHK m.7 kapsamı dışında kalan “toprak, bulut, hava” gibi genel kavramların alan ismi olarak kullanımı halinde ise her olay ayrı ayrı haksız rekabetin şartları açısından değerlendirilmeye tabi tutulmalı ve haksız rekabetin varlığını tespit işi de mahkemeye bırakılmalıdır.

2. Jenerik İsimlerin Dağıtılması Sistem İçinde Çelişkidir

Parg. 48.                   Jenerik isimlerin dağıtım kararı, ODTÜ Alan Adı politikalarını kendi içerisinde tutarsız hale getirmiştir. Zira daha önceki açıklamalarda tr. Alan Adı yönetiminin Patent Enstitüsü ve TOBB ilkelerine paralel hareket edeceğini bildirmiş olmasına rağmen belki de bu kurumların ilke olarak alınabilecek en önemli kuralı olan haksız rekabetin önlenmesi ilkesinden vazgeçilerek sistem içinde büyük ve açık bir çelişki oluşturulmuştur.

3. tr. Alan Adı Yönetiminin Sorumluluğu

Parg. 49.                   Öncelikle tr. Alan Adı Yönetimi de jenerik isimlerinin haksız rekabete yol açacağını bilmesine ve bunu kendi web sayfasında da açıklamasına rağmen bu isimlerin tahsisine başlaması ve bunu kamuoyuna duyurarak ilgilenenlerin davet edilmesi başlı başına sorumluluğu gerektirir. Ayrıca jenerik adların dağıtımında tr. Alan Adı yönetimi herhangi bir belge de aramamaktadır[43].

Parg. 50.                   Bu tür jenerik adların marka ve diğer ticari kullanımlara açılmamasının nedeni bunu kullanan kimselerin haksız bir rekabet üstünlüğüne ulaşacakları düşüncesidir. Bu zaten tr. Alan Adı yönetimi tarafından da bilinen ve kamuoyuna da kendi web sayfalarında açıklanan bir konudur ve bu güne kadar da bu nedenle jenerik adların tahsisinden kaçınılmıştır[44].

Parg. 51.                   Burada haksız rekabete yol açan eylemi her ne kadar jenerik adı kendi adına alan ve umumun kazanımını haksız bir şekilde kendi adına toplayan kimse olarak düşünülebilirse de, haksız rekabet fiilini sadece kendi eylemi ile gerçekleştirememekte, mutlaka tr. Alan Adı Yönetiminin tahsis fiili gerekmektedir.

Parg. 52.                   Şimdiye kadar alan adı tahsisi yapan kurumların sorumlu olacağına dair herhangi bir mahkeme kararı bulunmamakla birlikte son olarak Mannheim Mahkemesi konuyu tartışmaya açmıştır[45]. Öğretide bu kurumların sorumluluğu konusunda birbiriyle çelişen fikirler bulunmaktadır. Bu görüşlerden bir kısmına göre alan adı tahsisi yapan kurum bu tahsislerden dolayı müştereken sorumludur[46]. Bir kısım yazarlara göre ise sadece belirli bazı durumlarda, açık ve ağır kusur hallerinde birlikte sorumluluk söz konusu olabilir[47].

Parg. 53.                   Bir görüşe göre, alan ismini tahsis eden kurum, verilen alan adının üçüncü kimselerin haklarını ihlal etmesi halinde özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde sorumlu tutulabilir. Bu sebeple alan ismini tahsis eden kurumun alan ismi için başvuran kimsenin bu ismi almaya hak sahibi olduğuna dair yeterli bilgiyi araması ve istemesi gerekmektedir. Bu belge ve bilgiler aranmaksızın üçüncü kişilerin hakları ihlal edilir ve üçüncü kişiler bu sebeple zarara uğrar ise bu takdirde alan adı tahsisi yapan kurum da bu zarar için sorumlu tutulabilir[48].

Parg. 54.                   Alan adı tahsisini yapan kuruluşlar, bir kamu kuruluşları olmayıp, bağımsız kuruluşlardır. Türkiye’de alan adı tahsisini yapan kurum ise Ortadoğu Teknik Üniversitesi’dir. Genel olarak alan adı tahsisi yapan kurumlar, alan adı başvurusu yapan kimselerle aralarındaki genel işlem şartlarında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda taraf olmadıklarını belirten kayıtlar koymaktadırlar. Bu konuda Türkiye’de alan adı tahsisi yapan ODTÜ de bu yönde bir kaydı genel işlem şartları içine koymuştur:  “Alan adı konusunda doğabilecek uyuşmazlıklarda .tr üst düzey alan adı yönetimi taraf sayılamaz. Her tür anlaşmazlığın, alan adı konusunda hak iddia eden kuruluşlar arasında çözümlenmesi esastır” [49]. Her ne kadar alan adı tahsisi yapan kurum, doğabilecek uyuşmazlıklarda kendisinin taraf olmayacağına dair bir kayıt koymuş olsa bile özen yükümünün ihlali varsa ve üçüncü kişiler için zarar doğmuş ise bu takdirde üçüncü kişiler tazminat taleplerini alan adı tahsisi yapan kuruma karşı da yöneltebilirler. Kaldı ki taraflar arasında konulan sorumsuzluk kayıtlarının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi mümkün değildir. Burada Türk hukuku bakımından konunun incelemesine geçmeden önce bir durum tespitinin yapılması gerekmektedir[50]: tr. Alan Adı Yönetimi, jenerik adların alan adı olarak tahsisinin haksız rekabete yol açacağını bilmektedir.

Parg. 55.                   Alan adının önce kamuoyuna duyurulması ve noter huzurunda yapılacak olan çekiliş de haksız rekabetin varlığı gerçeğini değiştirmez. Hatta hali hazırda Türkiye’de bu adlar için bütün istekliler başvuru yapmış olsalar ve hepsi de noter çekilişine katılsalar bile haksız rekabet yine mevcuttur. Zira bu tür alan adları umuma aittir ve bu tür adların bir kişi adına tahsis edilmemesinde hem hali hazırdaki hem de gelecekte kurulması muhtemel tacir ve kurumların menfaati söz konusudur.

Parg. 56.                   Türk hukukunda intenet alan adı tahsis yönetiminin sorumluluğu konusunda uygulanabilecek açık hükümler bulunmaktadır. Borçlar Kanunu’nun  41/I maddesine göre “Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur”. Bu hükümden, haksız fiilin şartları olarak; fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ile fiil arasında bulunması gereken uygun illiyet bağı ve zarar şeklinde tespit edilebilir[51].  Hemen belirtmek gerekir ki, bu maddede düzenlenen dar anlamda haksız fiil, kusurun kurucu bir unsur olarak yer aldığı haksız fiil sorumluluğudur.

Parg. 57.                   Kusur, kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Fakat, ceza hukukundan farklı olarak borçlar hukukunda kusurun ağırlığı sadece ödenecek tazminat miktarının hesaplanmasında etkili olmaktadır (BK. m. 43/I). Kast, hukuka aykırı sonucun fail tarafından bilerek istenmesi olarak tanımlanmaktadır. Fail, uymakla yükümlü olduğu örnek tipin davranışından bilinçli şekilde ayrılmaktadır[52]. İhmal ise, failin hukuka aykırı bir sonucu istememekle birlikte böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların gerekli kıldığı özeni göstermemesidir[53].

Parg. 58.                   İnternet ortamında meydana gelen haksız fiil (haksız rekabet) ihlallerinde internet servis sağlayıcıları BK 41/I’de şartları sayılan haksız fiil sorumluluğuna uymakta olup olmadığı araştırılmalıdır. İnternet ortamında haksız alan adı ile haksız rekabette bulunan kimsenin eyleminin tek başına yeterli olmadığı burada tespit edilmelidir. Zira haksız rekabete yol açacak ismi kendi adına tahsis ettiren kimsenin, internet servis sağlayıcının (alan adı tahsis biriminin) olumlu bir eylemi olmaksızın internet ortamına katılması ve haksız rekabette bulunması mümkün değildir[54].

Parg. 59.                   Zararlı sonuç, sadece içerik sağlayıcının eylemi ile değil, internet servis sağlayıcının uygun bir internet yayınıyla doğmaktadır. Zararlı sonuç ile internet yayını arasında hayatın genel akışı genel hayat tecrübelerine göre bir sebep-sonuç ilişkisi kurulabilmektedir. Ayrıca burada ortak illiyetten bahsedilir. Buna göre, hiç biri tek başına yeterli olmayıp, ancak bir araya gelmek suretiyle zararlı sonucu doğuran sebepler topluluğuna, ortak illiyet adı verilmektedir[55]. Burada BK.m. 41/I’e göre, ortak illiyetten bahsedilebilmesi için servis sağlayıcıya bir kusurun isnat edilebilmesi gereklidir.

Parg. 60.                   Şayet, servis sağlayıcıya bir kusur isnat edilebiliyorsa bu takdirde müteselsil sorumluluktan bahsedilir. Müteselsil sorumluluk taraf iradelerinden ya da kanunun öngördüğü durumlarda kanundan doğar. Kanunen öngörülen müteselsil sorumluluk hallerinden birisi haksız fiiller alanındadır. Türk/İsviçre kanun koyucusu birden faza kimselerin aynı zarardan sorumlu olmalarının iki türünü düzenlemiştir. Bunlardan ilki, “birden fazla kimselerin müşterek kusurlarıyla sebebiyet verdikleri zarardan sorumluluk (tam teselsül, BK. m. 50)”, diğeri, “birden fazla kimselerin muhtelif sebeplerden dolayı sorumlulukları (eksik teselsül BK. m. 51)”dır. Tescil kuruluşunun sorumluluğu BK. m. 50 kapsamında değerlendirilmelidir[56].

Parg. 61.                   Borçlar Kanunu’nun 50. maddesine göre “birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvikle asıl fail ve fer’an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mes’ul olurlar. Hakim bunların her biri aleyhine rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şümulünün derecesini tayin eder. Yataklık eden kimse, vaki olan kardan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mes’ul olmaz”. Maddede sözü geçen “asil fail” ifadesinden, bizzat kendi fiili ile zararlı neticenin doğmasına sebebiyet veren, yani zarar verici fiili maddi anlamda işleyen kişi; “müşevvik” ifadesinden bir kimseyi bir haksız fiil işlemeye teşvik eden, onda teşvik edici söz ve davranışlarıyla haksız fiili işleme fikrini yaratan kimse anlaşılmalıdır. Kusurlu davranışlarıyla başkasının haksız fiil işlemesini kolaylaştıran, onun neticeye ulaşmasında yardımda bulunan kişiler “fer’an methaldar”; haksız fiil işlendikten sonra bundan yararlanmak için faile yardım eden, delillerin ortaya çıkmasına engel olan kişi ise “yataklık eden”dir[57].

Parg. 62.                   Asıl fail, müşevvik ve fer’an methaldar olanın ika edilmiş olan zararlardan dolayı müteselsilen sorumlu olabilmeleri için onların zarara birlikte sebebiyet vermiş olmalarının yanında bu zararın onların müşterek kusurlarından doğmuş   ve aynı zamanda onlar arasında taksim edilemeyen bir toptan zarar olması da lazımdır[58]. Bu noktada tartışılan bir husus, faillerin kusurlarının ne zaman müşterek kusur sayılacağıdır. Doktrinde bu konuda çeşitli fikirler[59] ileri sürülmüşse de uluslararası gelişmeler ve doktrin paralelinde müşterek kusurun bulunabilmesi için faillerin önceden birbirleriyle anlaşmış olmaları veya en azından birbirlerinin fiillerinden haberdar olmaları, birbirlerinin farkında olarak müştereken hareket etmeleri gerekir[60]. İhmali haksız fiillerde faillerin birbirlerinin haksız fiillerinden mutlaka haberli olmaları gerekir, aksi halde sorumlular arasında tam teselsül (gerçek) değil,  eksik teselsül (gerçek olmayan) hükümleri geçerli olur[61].

Parg. 63.                   Bu açıklamalar çerçevesinde internet yayınını gerçekleştiren kuruluşa kast veya ihmal şeklinde bir kusur yüklenebiliyorsa, tescil talebinde bulunan kişi ile aralarında zarar görene karşı müteselsil bir haksız fiil sorumluluğunun doğduğu kabul edilmelidir[62]. Müteselsil sorumlulukta, zarar gören uğradığı zararın tamamını veya bir kısmını sorumlulardan dilediğinden talep edebilir[63]. Sorumlulardan her birinin ne miktarda zararı tazmin etmesi gerektiği konusunda BK. m. 146/I de yer alan “eşit hisse karinesi” burada uygulanmaz[64]. BK. m. 50/I hükmünde de açıkça belirtildiği üzere “hakim bunların birbiri aleyhine rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şümulünün derecesini tayin eyler”.

H. WIPO BENZERİ BİR TAHKİM, ÇÖZÜM GETİRECEK MİDİR?

Parg. 64.                   ODTÜ Alan Adı Yönetiminin Wipo benzeri bir uyuşmazlık giderim sisteminin çekirdeğini Barolar Birliği nezdinde kurması elbette mümkündür. Ancak bunun için tarafların önceden bu konuda anlaşma yapmaları şarttır. Wipo’da uyg  ulanan sistem her ne kadar bir tahkim sistemi olarak anlatılmakta ise de bu tahkimden farklı bir sistem olan “uyuşmazlık giderim usulüdür” ve ICANN tarafından akredite edilmiştir. Türkiye Barolar Birliği nezdinde kurulacak olan ve “tr” uzantılı uyuşmazlıklarda görev alması düşünülen sistem, ODTÜ Alan Adı Politikalarının yanlışlıklarını ortadan kaldıramayacaktır. Zira Türkiye’deki uyuşmazlıklar Türk mahkemeleri tarafından da çözülebilir ve asıl çözüm bekleyen uyuşmazlıklarda bu getirilmesi düşünülen tahkim yolu geçersiz olacaktır. Zira “tr” uzantılı olmayan alan adı uyuşmazlıklarında Türk mahkemelerinin ve bu şekilde kurulması düşünülen tahkim yolunun yetkisi bulunmayacaktır.

SONUÇ

Parg. 65.                   Konuların incelendiği ve eleştirilerin yapıldığı bölümlerde her ne kadar tavsiyelerde de bulunulmuş ise de sonuç bölümünde de bunların madde madde sayılmasında  fayda görülmektedir.

1. Her şeyden önce ODTÜ Alan Adı Yönetimi, internetin yapısını, mantığını ve global rekabeti anlayamamıştır. Bu nedenle her yıl milyonlarca dolar yurtdışına akmaktadır. Liberal ve rekabete açık bir Alan Adı politikası izlenmelidir. Belge vs. ön şartlar aranmadan alan adı tahsis yöntemine geçilmelidir.

2. İnternette sadece bir ülke ile sınırlı kurallar koymak çözüm değildir. Bu nedenle yerel politikalar ve kuralların, düzenlemelerde baz alınması yanlıştır. Bu bağlamda, ODTÜ Alan Adı Yönetiminin ülke içi düzenlemelerle haksız rekabeti ve haksız alan adı kullanımını engellendiği savı doğru değildir.

3. İnternet Kurulu DNS çalışma grubunun ülke içi internet anketleri ile sonuca ulaşması ayrı bir yanlıştır. Uzmanlık isteyen konularda anketlerle sonuçların belirlenmesi, ancak matematik denklemlerin zarlarla belirlenmesi kadar ilmidir ve doğru sonuca ulaştırmaktan uzaktır.

4. Alan adlarında İngilizce kısaltmaların kullanılması Türk Diline ve Türk kurumlarına bir saygısızlıktır ve kompleks örneğidir. Bu nedenle şayet bir uzantılı üst düzey alan adı kullanılacaksa “av.tr” gibi Türkçe kısaltmalar kullanılmalıdır.

5. Alan adı, bir marka, ticari isim veya bir gerçek kişi ismi değildir, nevi şahsına münhasır bir isimdir. Bu nedenle bu kurallardan “kıyas” ilkesi olan doğasına uygun olduğu ölçüde yararlanılmalıdır ve bu yararlanma mahkemelere bırakılmalıdır.

6. “İlk gelen ilk alır” kuralı, internetin yapısı gereği zorunlu şekilde bir fiili kural olarak ortaya çıkmıştır. Bu kural, ODTÜ tarafından da -her ne kadar uygulanmadığı belirtilse de- uygulanmaktadır. Bu kuralın ortaya çıkardığı sakıncalar, yurtdışında “ek yapma” ve “paralel kullanma” hakkının tanınması ile giderilmeye çalışılmaktadır.

7. Belge aranması ile haksız kullanımın önüne geçildiği iddiası da doğru değildir. Bu uygulama inanılmaz bir şekilde “tr” uzantılı alan adlarından kaçışı netice vermiş ve nihayetinde internet alan adı kullanıcıları hak aramanın zor, pahalı ve uzun bir süreç istediği alan adlarına yöneltilmiştir.

8. İnternet alan adı almak isteyen müşterilerin istekleri karşılanmamaktadır. Sadece “tr” rumuzu altında bir alan adı almak isteyen kimsenin iradesi göz ardı edilmektedir.

9. “av.tr” gibi uzantılar, ODTÜ Alan Adı Yönetiminin takdirinde olmamalı, kurumların, meslek birliklerinin kendi içinde koyacağı kurallar doğrultusunda belirlenmelidir. Nitekim “av.tr” uzantısı DNS çalışma grubu ile Türkiye Barolar Birliği’nin uzlaşısı olarak ortaya çıkmıştır.

10. Jenerik isimlerin haksız rekabete yol açacağını bilerek bunları tahsis edeceğini kamuya açıklayan ve tahsis işlemini gerçekleştiren ODTÜ Alan Adı Yönetiminin bu eylemi haksız rekabettir ve alan adını alan kimse ile birlikte sorumluluğu doğar.

11. Türkiye Barolar Birliği nezdinde kurulacak olan tahkim sistemi ortaya çıkan sorunları çözmekte yetersizdir. Bu nedenle ICANN tarafından akredite edilen bir uyuşmazlık giderme merkezi oluşturulmalı ve bu merkezde ahbap-çavuş ilişkisinden öte uzmanlar görev almalıdır.



*     Bu bildiri, 5 Haziran 2002 tarihinde İstanbul Barosu’nda verilmiştir. Bu nedenle o hali ile yayınlanmaktadır.

**   Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi.

[1]     DPT, Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara 2000, s. 244.

[2]     DPT, s. 244.

[3]     Mankowski, P.: Besondere Formen von Wettbewerbsverstössen im Internet und Internationales Wettbewerbsrecht, GRUR Int. 1999, s. 996, 997.

[4]     Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ODTÜ, Ortadoğu Teknik Üniversitesi Bilgi İşlem Daire Başkanlığı, .tr Altında Yeralan İnternet Alan Adlarının (Domain Names) Belirlenmesinde İzlenen Politikalar, Yöntemler ve Kurallar, http://dns.metu.edu.tr/v21.html.

[5]     ODTÜ, “.tr” Altında Yer Alan, s. 1; Fakat, DPT’nin Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planında ise 1993’ten beri dağıtımın ODTÜ tarafından yapıldığı belirtilmektedir, bkz. s. 249.

[6]     ODTÜ, “.tr” Altında Yer Alan, s. 5.

[7]     Bkz. ODTÜ, “.tr” Altında Yer Alan, s. 3 vd.

[8]     Murat Büke, Atilla Özgit ile Röportaj “Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Öngörüyoruz”, 23.05.2003, www.turk.internet.com.

[9] ".com.tr" için gerekli belgeler:

I.Ticaret odasından alınmış olan "Faaliyet Belgesi", "Ticari Sicil Belgesi", "Oda Sicil Kayıt Sureti", Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlanmış olan ticaret unvanı ilanı,

II.Türk Patent Enstitüsü'nden alınmış "Marka Tescil Belgesi",

III. Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Odası'ndan alınmış olan "Sicil Tasdiknamesi",

IV. İlgili yerleşim birimine ait portal oluşturmak için başvuran belediyeler için belediye başkanı imzalı talep yazısı,

V. Otel ve tatil köyleri için, Turizm Bakanlığı'ndan alınmış "Turizm İşletmesi Belgesi",

VI. Seyahat acenteleri için, Turizm Bakanlığı'ndan alınmış "Seyahat Acentesi İşletme Belgesi",

VII. Dershaneler için, Milli Eğitim Bakanlığı "Özel Öğretim Kurumları Ruhsatnamesi",

VIII. Televizyon programları için, Kültür Bakanlığı'ndan alınmış "Televizyon Gösterim Belgesi",

IX. Film adları için, Kültür Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü'nden alınmış izin belgesi,

X. Sanatçılar için bağlı bulundukları meslek birliği, dernek ya da odadan(MESAM, SESAM, ÇASOD, vb.) üye kayıt belgesi,

XI. Özel hastaneler için, Sağlık Bakanlığı'ndan alınmış "Özel Hastane Açılış ve Mesul Müdürlük Ruhsatı",

XII. İrtibat büroları için, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'nden alınmış "İrtibat Bürosu Açılım Belgesi",

XIII. Yabancı bir kuruluşun Türkiye distribütörlüğünü ya da temsilciliğini yapan kuruluşlar için, başvurulan alan adına ait tescil belgesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra isim sahibi şirketin başvurulan alan adının distribütör ya da temsilci şirket tarafından alınabileceğine dair iznini belgeleyen antetli kağıtları üzerinde, imzalı ve kaşeli yetki belgesi,

XIV. Radyo ve televizyonlar için, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK)'ndan alınmış frekans tahsisini bildiren resmi yazı,

XV. Dergi ve gazeteler için, "derginin/gazetenin aslı" ve "Mevkute Beyannamesi Alındı Belgesi",

XVI. Süresiz yayınlar için yayının aslı,

XVII. İlaç isimleri için, "Yabancı Tıbbi Müstahzarlar Ruhsatnamesi",

XVIII. Gemiler için, Türkiye Cumhuriyeti Gemi Tasdiknamesi,

XIX. Çiftlikler için, bağlı bulunduğu ziraat odasından kayıt belgesi.

[10]    Bkz. www.nic.tr.

[11]    Murat Büke, Atilla Özgit ile Röportaj “Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Öngörüyoruz”, 23.05.2003, www.turk.internet.com.

[12]    Bkz. http://dns.metu.edu.tr/domcount.html. (Bu bilgilerin alındığı sayfa ODTÜ tarafından yayından kaldırılmıştır. Bununla birlikte bu sayfa halen google.com sitesinin arşivinde bulunmaktadır. Kullanıcılar bu sayfayı bu arama motorunun arşivinden bulabilirler. Bununla birlikte arşivdeki web adresi şu şekildedir: http://www.google.com/search?q=cache:b0Nyev8GdXkJ:dns.metu.edu.tr/domcount.html+alan+ad%26%23305%3B+say%26%23305%3Bs%26%23305%3B&hl=de&ie=UTF-8).

[13]    Bkz. http://inet-tr.org.tr/inetconf7/bildiriler/52.doc.

[14]    Bu tahmini rakam, internet kurulu üyesi Mustafa Akgül’ün 2003 İnternet Haftası Basın açıklamasında yer almaktadır. Fakat ifadelerden tahminin kurum adına yapılmış bir tahmin olduğu izlenimi doğmaktadır. Bkz. Mustafa Akgül, “Doğum Günü Etkinlikleri Açılış Konuşması” Basın Duyuruları 12 Nisan 2003 (www.internethaftasi.org.tr).

[15]    Bkz. www.turkticaret.net. Firma, bu başarıyı alan ismi tahsisinde uyguladığı formalitesiz tahsis ve ucuz ücret politikası ile gerçekleştirmektedir. Türk Ticaret Net, uluslararası geçerliliği olan .com .net .org .info .biz alan adlarının yıllık tescili için sadece 6,79 $ almakta ve bunların tahsisinde ise herhangi bir belge istememektedir.

[16]    Bu araştırmayı konu edinen habere göre  “araştırma 2 ayrı yazılımla yapıldı. Bu yazılımlardan birincisi, verilen sözcükleri hem Türkiye alan adları yönetiminin sunucularında hem de Amerika'daki alan adı kaydı yapan şirketlerin sunucularında sorgulayarak alınma oranlarını kontrol etti.

Amerika'daki sunucularda .com, .net ve .org uzantılı alan adlarını kontrol eden yazılım, aynı anda Türkiye'de verilen alan adlarını da tarayarak .com.tr, .gen.tr ve .org.tr uzantılı olarak kontrol etti. Bulunan sonuçlar bir veritabanına yazılarak karşılaştırıldı. Bu yazılımla, belirli sayıda seçilmiş sözcük tarandığında, Türkiye ve Amerika kayıtlı alan adları sayıları yaklaşık 10 kat farklı çıkıyor. Buradan hareketle Türkiye'deki mevcut 28 bin civarı alan adının yaklaşık 10 katının, yani 280 bin civarı alan adının Amerika'dan alındığını söyleyebiliriz. İkinci yazılım ise, yine verilen bir listedeki sözcükleri Amerika'daki kayıt şirketlerinin sunucularının hepsini tarayarak bu sözcüklerin geçtiği alan adlarını veya bu sözcüklerin kayıt bilgilerinde yer alan isim ve adres satırlarında geçtiği alan adlarını tarayıp bularak bir veritabanına yazıyor. Yazılım aynı zamanda veritabanına yazılan bu alan adlarıyla ilgili detaylı whois bilgilerini de sorgulayarak sonuçlarını veritabanına ekliyor. Yapılan tarama sonucuyla 28 sözcüklük bir test listesi sonucunda gelen yaklaşık 1300 alan adından 400'ü hedef kriterlere uygun. Bu da yüzde otuzun üzerinde bir oran teşkil etmekte. Toplam 38 bin sözcükten 18 bini sorgulandı. Sonuçta yaklaşık 1 milyon 500 bin civarı alan adı veritabanına yazıldı (http://212.154.21.40/2001/09/08/bilisim/bilisimdevam.htm).

[17]    Bu konuda bkz. “DNS Araştırma Sonucu: tr Hüsranı”, www.turk.internet.com.

[18]    http://212.154.21.40/2001/09/08/bilisim/bilisimdevam.htm

[19]    Bu tartışmalar hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. Memiş, T.: “Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar”, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukuk’ta Etkiler Sempozyumu 2001, Ankara, s. 203 vd.

[20]    Bu konuda bir karar örneği için bkz. LG Köln, 17.12.1996 (www.online-recht.de/vorent.html? LGKoeln961217a).

[21]    Bkz. OLG Köln, 18.12.1998, (www.online-recht.de/vorent.html?OLGKoeln981218); LG Braunschweig, 28.01.1997 (www.online-recht.de/vorent.html?LGBraunschweig970128).

[22]    Kur, A.: “Namens-und Kennzeichenschutz im Cyberspace”, Computer und Recht, 1996, s. 591.

[23]    OLG Frankfurt, 13.2. 1997 (Kararın tam metni için bkz. www.onlinerecht.de/OLGFrankfurt970213.htm).

[24]    Bu konuda bkz. Tekin Memiş, “Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar”, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukuk’ta Etkiler Sempozyumu 2001, Ankara, s. 203 vd.

[25]    Tekin Memiş, “İnternette Cins ve Meslek İsimlerinin Alan İsmi Olarak Kullanılması ve Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Erzincan 2000, C. VI, S. 1-2, s. 476, 477 vd.

[26]    Vagemann, M.: Internet Service Provider und Anbieter von Mehrwertdiensten, www.jura.uni-tuebingen.de/ri/96ws/wagenm/seminar.htm, s. 5; Bettinger, T.: Kennzeichenrecht im Cyberspace: Der kampf um die Domain-Namen, GRUR-Int 1997, H.5, s. 406; Thomann, F.H.: Rechtsprobleme des Online-Datenverkehrs (1996-1997), www.rzmw.ch/docs/thom01.rtf, s. 13.

[27]    Dünya örneklerinden çok daha ileride olduğumuzu düşünüyorum. Dünyadaki bir çok örnek “.com” uygulamasında hiçbir şey sorgulamadan parayı alıp alan adını veriyorlar. Biz bu işi çok gelişkin bir mekanizma ve süreçler ile yapıyoruz. İhtilaf olmaması için belge alıyoruz ve bunları arşivliyoruz”. (Murat Büke, Atilla Özgit ile Röportaj “Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Öngörüyoruz”, 23.05.2003, www.turk.internet.com).

[28]    Şu ana kadar Türkiye’den Wipo’ya uyuşmazlığın giderilmesi amacıyla Türkiye’den Beko, Cem Yılmaz, Genelkurmay, Vakko, Tarkan, Sabancı Holding gibi mali durumu güçlü kimseler başvurmuşlardır Bütün bu zorlukların yanında, hakemin yahut internet alan isminin alındığı ülke kurallarının daha liberal olması halinde davalar olumsuz sonuçlanabilmektedir. Örneğin Genelkurmay.net ismini alan bir kimseye karşı Wipo uyuşmazlık giderme yoluna giden Genelkurmay Başkanlığı hakem tarafından haksız bulunmuştur (Ayrıntılar için bkz. Savaş Bozbel, “Domain Names (İnternet Alan Adları) ve ICANN Tahkim Usulü”, www.hukukcu.com).   

[29]    Tekin Memiş, “Fikri Hukuk Bakımından İnternet Ortamında Müzik Sunumu”, Ankara 2003, s. 27-29; Bu konuda ayrıca geniş bilgi için bkz. F.C. Mayer, “Recht und Cyberspace”, NJW 1996, Heft 28, s. 1780 vd.

[30]    Kurallar ve çalışma usulü hakkında bkz. www.denic.de.

[31]   Bkz. www.nic.tr.

[32]    Açıklamalar tr. Alan Yönetimine aittir (www.nic.tr).

[33]    Tartışma, 1997  Aralığı'nda inet-tr'97 de sürdü. İnet-tr'97 de bir hiyerarşik yapılanma ve "jenerik"  isimlerin ihale ile  satılması ve gelirin, 8 yıllık eğitime bırakılması önerisi yapılmış, öneri, o oturuma katılanlar tarafından kabul  görmemiştir. Ama tartışmalar devam etmiş ve nihayet DNS Çalışma Grubu, jenerik isimlerin de isteyen kimselere tahsisine karar vermiştir (Bkz. Mustafa Akgül, “Dünyada ve Türkiye'de  Alan Adları”, http://www.tbd.org.tr/sayi75_html/inceleme_akgul.htm

[34]    Bkz. www.nic.tr.

[35]    Bu başlık altında bulunan açıklamalar, şu makalemden alınmıştır, tartışmalar ve geniş bilgi için bu makaleye bkz.: Tekin Memiş, “İnternette Cins ve Meslek İsimlerinin Alan İsmi Olarak Kullanılması ve Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Erzincan 2000, C. VI, S. 1-2.

[36]    Hoeren, T.: „Rechtsfragen im Internet, Arbeitsunterlagen“, April 2000, (www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/materialien/skriptir.pdf), s. 33.

 

[38]    LG Köln, 23.8.1999 (www.gravenreuth.de/kennzei.html); LG Köln, 7.8.1998 (www.gravenreuth.de/kennzei.html); Laga, (Die Eintragung von Gattungsbegriffen und beschriebenden Angaben), s. 129; Hoeren, s. 34.

[39]    Bossard, von T.: “hotmail.ch” muss Name an Microsoft abtreten, 4.5. 2000 (www.baz.ch/archiv/article_108700.html).

[40]    Sabih Arkan, “Marka Hukuku”, C.I, Ankara 1997 s. 270.

[41]    Geniş bilgi için bkz. Sait Kemal Mimaroğlu, “Ticaret Hukuku, Birinci Cilt, İşletme Hukuku”, Ankara 1970, s. 292 vd.

[42]    Arkan, s. 271.

[43]    Jenerik adlara başvuruda herhangi bir belge aranıp aranmayacağı konusunda tr. Alan Adı Yöneticisinin cevabı şu şekildedir: “Hayır, o işle uğraşıyor olması gerekmiyor. Üstelik denetlemek de pratik olarak mümkün değil. Başvuruda bulunan kişi ya da kuruluşun mutlaka bir belge ibraz etmek zorunda olduğunu hatırlatmakta fayda var. Yani, “medya.com.tr alan adını ben istedim, başvurup alayım” şeklinde bir yaklaşım olamaz. Oysa jenerik alan adlarına başvuru sürecinde bu bir şekilde yanlış anlaşıldı ya da yanlış anlaşılmanın ötesinde, konuya “ya verirlerse, ya tutarsa” mantığıyla yaklaşıldı. Ya da yanlış bir şekilde, sahip olduğu belgede yer alan “ayırt edici unsur” dışında, faaliyet alanı ya da sektörü ifade eden sözcükler esas alınarak jenerik isimlere başvuru yapıldı. Örneğin; ticari tescilinde iletişim, yayıncılık, danışmanlık, eğitim hizmetleri, ticaret sözcüğü geçenlerin büyük bir bölümü “ticaret.com.tr”, “egitim.com.tr”, “danismanlik.com.tr”, “yayincilik.com.tr” vs. alan adları için başvuru yaptı”.

[44]    Bkz. www.nic.tr.

[45]    KG K&R 1998, 36 - Concert-Concept; LG Mannheim CR 1996, 353 - heidelberg.de.

[46]    Ingerl/Rohnke, Markengesetz, München 1998, vor § 14, Rn. 10; Nordemann, NJW 1997, s. 1891, 1896; Poeck, Begriff und Vergabe von Internet-Adressen, in: Schwarz (Hrsg.): Recht im Internet, Loseblattsammlung, Stadtbergen, Stand: Juli 1998, s. 14 vd.

[47]    Koch, “Internet-Recht”, München 1998, S. 578.

[48]    Karş. Bettinger, T./ Freytag, S.: “Verantwortlichkeit von DENIC für rechtswidrige Domains?” (www.bettinger-abel.de/urteile_denic.f.htm)

[49]    Bkz. “.tr Altında Yeralan İnternet Alan Adlarının (Domain Names) belirlenmesinde İzlenen Politikalar, Yöntemler ve Kurallar, www.metu-edu.tr)

[50]    Bu konuda özellikle şu çalışmaya bkz. Yıldırım, M.F.: “İnternet Alan İsimlerini Tescil Eden Kuruluşların Sorumluluğu”, Prof. Dr. Fahiman Tekil Armağanı (Söz konusu armağan henüz yayımlanmamıştır).

[51]    (Dar anlamda) Haksız fiil sorumluluğunun  unsurları konusunda geniş bilgi için bkz., Eren, F.: “Borçlar Hukuku Genel Hükümleri” 6. Bası, C. I, İstanbul 1998  I, s, 480 vd.; Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 9 vd.;  Kılıçoğlu, A.: “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, C.I, Ankara 2001, s. 160 vd.

[52]    Ayan, M.: “Borçlar Hukuku, Genel Hükümler”, Konya 1998, s. 221.

[53]    Ayan, s. 221.

[54]    Bu konuda alan isimleri konusunda doktrinde Yıldırım  haklı olarak aynı sonuçlara işaret etmektedir: “Belirtmek gerekir ki, isim, marka, ünvan ve işaret üzerindeki hakkını ihlal edici nitelikteki bir alan ismini tescil ettirmek için başvuruda kişinin eylemi söz konusu ihlali yalnız başına gerçekleştirmeye elverişli değildir. Hukuken böyle bir durumda “sebeplerin ortaklığı”ndan bahsedilir. Bu ifadelerden de anlaşılmaktadır ki, haksız fiil, aranılan “fiil” olumlu bir eylemle, tescil eylemiyle gerçekleşmiştir” Bkz. Yıldırım, M.F.: “İnternet Alan İsimlerini Tescil Eden Kuruluşların Sorumluluğu”, Prof. Dr. Fahiman Tekil Armağanı (Söz konusu armağan henüz yayımlanmamıştır).

[55]    Eren, s.527; Yıldırım, s. 9

[56]    Yıldırım, s. 9.

[57]    Bu kavramlar için bkz., Eren, I, 806 vd.

[58]    Yıldırım, s. 10.

[59]    Doktrinde bu konuda başlıca üç görüşün ileri sürüldüğü görülmektedir: Sübjektif birlik görüşünü savunanlara göre müşterek kusur faillerin ancak kasdi bir birlikteliğin bulunduğu, yani faillerin önceden bilerek ve isteyerek hareket ettiği hallerde söz konusudur. Bu görüşe göre ihmali haksız fiiller teselsülü doğuramaz. Bu görüş BK. m. 50 hükmünü aşırı bir biçimde daralttığı için eleştirilmiştir. Objektif iştirak görüşü olarak nitelendirilebilecek görüş taraftarlarına göre ise BK. m. 50 hükmünün uygulanabilmesi için zarara birlikte sebebiyet verenler arasında kasdi bir birleşmenin mevcudiyeti şart değildir. Sorumluların fiilen aynı zarara sebebiyet vermiş olmaları, yani illiyet bağı bakımından sorumlular arasında bir birlikteliğin bulunması tam teselsül için yeterlidir. Bu görüş de BK. m. 50 hükmünün uygulanma alanını çok genişlettiği için eleştirilmiştir. Bu iki görüşün mahzurlu yönlerini terkedip orta bir yol tutturan te’lifçi görüşe göre müşterek kusurdan bahsedebilmek için failler arasında en azından birbirlerinin davranışlarından haberdar olmaları şartı aranmalıdır. Kast ya da ihmal birliği BK. m. 50 anlamında teselsül için yeterlidir. Tartışmalar için bkz., Akıntürk, T.: “Müteselsil Borçluluk”, Ankara 1971, s. 127 vd.

[60]    Yıldırım, s. 10.

[61]    Akıntürk, s. 128. Tam teselsül ve eksik teselsül ayrımının kaldırılması gerektiği yönündeki görüşler için bkz., Eren, II, s. 1203 vd.; Rey, § 11, Rdn. 1420. Yapılan eleştirilerin meyvesini verdiği ve İsviçre Borçlar Kanunu’nda yapılması düşünülen reform kapsamında gerçek ve gerçek olmayan teselsül ayrımının kaldırılmasının öngörüldüğü; bunun yerine sorumlu kişilerin sorumluluk temeli ne olursa dış ilişki bakımından müteselsilen sorumlu tutulmaları ve halefiyet ilkesinin tüm teselsül durumlarında işletilmesi esası benimsendiği görülmektedir. Halefiyet prensibi ancak tam teselsülde geçerli kabul edilmekte idi. Bkz., bkz., Widmer/Wessner, “Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrecht, Erlaeutender Bericht”, s. 182, www.ofj.admin.ch/themen/haftpflicht/vn-ve-d.pdf.

[62]    Yıldırım, s. 10.

[63]    Zarar gören alacaklı ile müteselsil borçlular arasındaki ilişkiye dış ilişki adı verilmektedir.

[64]    Akıntürk, s. 129. BK. m. 146 hükmü düzenleyici bir hükümdür ve taraflarca aksi kararlaştırılabilir, (EREN, II, s. 1198).