|
|||||||||
|
Makale:
HEKİMİN REKLAM YASAĞI
Yrd. Doç.Dr. Yusuf Büyükay*
I. Genel Olarak Reklam
Parg. 1. Teknolojik gelişmelere paralel olarak, üretilen mal ve hizmetlerin, tüketicilere tanıtılması ve onlara ulaştırılması açısından reklam teknikleri ve çeşitleri hızla artmakta ve reklamlar karşısında hedef kitle olan tüketicilerin korunması amacıyla sınırlayıcı bir takım düzenlemeler kaçınılmaz olmaktadır. Reklamların sayılarının fazla olması, en gelişmiş tekniklerin kullanılması, muhataplarının yaş, kültür, eğitim seviyesi vs. itibariyle farklı toplum kesimlerinden oluşması gibi sebepler, tüketicilerin korunması için bir takım düzenlemeleri haklı göstermektedir.
Parg. 2. Değişik hukuki metinlerde reklamın tanımının yapılması ve bunların birbirinden farklı olması karışık bir görüntü oluşturmasına rağmen[1], reklamın en detaylı tanımı, Radyo ve Televizyon Kuruluşları Yayın İlkeleri ve Usulleri ile Reklam Gelirleri Üst Paylarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin[2] 4. maddesinde verilmiştir. Buna göre, ”Bir ürün veya hizmetin satılmasını, satın alınmasını veya kiralanmasını sağlamaya, bir davayı veya fikri yaymaya veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmaya matuf, bir bedel karşılığı veya benzeri mülahazayla reklamcıya iletim zamanında tahsis edilen kamuya yönelik duyurular reklam olarak tanımlanır.
Parg. 3. Bir ürün veya hizmetin tanıtılması ve övülmesi, bir markanın tüketiciye benimsetilmeye çalışılması, resimli veya müzikli imge ve simgeler kullanılmak suretiyle bunların belleklere yerleşmesine gayret edilmesi, yarışmalar, konserler, sanatsal ve kültürel etkinlikler düzenlemek suretiyle doğrudan veya dolaylı olarak belirli ürünlere veya markalara dikkatin çekilmesi veya bu tür toplumsal etkinliklerin düzenlenmesinde veya yayın programlarının hazırlanmasında finansman veya diğer yollarla katkıda bulunmak suretiyle tanıtım imkânlarının aranması da reklam sayılır.
Parg. 4. Yarışmalarda ödül olarak verilen ürünlerin veya markaların seslendirilmesi, görüntülenmesi, tanıtılması ve bu yarışmaların bu ürünleri üretenler ve markalayanlar tarafından desteklenmesi de reklam sayılır… “
Parg. 5. Reklamlara ilişkin tanımlardaki ortak nokta, reklam vasıtası ile bir malın, hizmetin yada ticari düşüncelerin tüketicilere tanıtılmakta olmasıdır[3].
Parg. 6. Reklamlara yöneltilebilecek eleştirilerin sayısı oldukça fazladır. Ancak burada önemli olan bir kaç tanesine değinmekle yetineceğiz: Reklamlar bazen, gösterildikleri kadar masum değildirler. Örneğin gizli reklam[4] tekniklerinin kullanılması ile, bir yada bir kaç defa izlenen bir reklamın insan beyninde kısa sürede silinmeyecek kadar derin izler bırakabildiği bilinmekte ve bu tür reklamlar açıkça yasaklanmaktadır. Ayrıca reklamlar, tüketicileri manipüle ettiği, tüketim toplumunun müsebbibi olduğu, tüketicileri belirli bir istikamete sevk ederek iradelerini zaafa uğrattığı gibi eleştiriler almaktadırlar[5].
Parg. 7. Reklamların sağlık hizmetleri alanında kullanılması ayrıca şu eleştirileri de beraberinde getirmektedir: İlk olarak sağlık hizmetleri alanında reklam gereksiz olduğu için, yalnızca hizmet ve ürünlerin maliyetlerinin artışına neden olmaktadır. İkinci olarak, reklam, sağlık hizmetlerinde kalitesiz hizmetlerin gölgelenmesine neden olabilecektir. Örneğin kalitesiz bir hizmet sunmakla birlikte reklam yapan bir hekimin, kaliteli hizmet veren ancak reklam yapmayan bir meslektaşına göre daha fazla hasta çekmesi, meslek dalında kalitenin düşmesine sebep olabilmektedir[6]. Üçüncü olarak, sağlık alanındaki reklamın tüketicileri, aileleri gereksiz ve aşırı tüketime itebileceği, dolayısıyla bu durumun hem kişi hem de ülke ekonomisi açısından zararlı sonuçlar verebileceği ifade edilmektedir. Nitekim, ABD’de çok sayıda hekimin estetik cerrahide gereksiz talep yarattığı düşünülmektedir[7]. Bir diğer eleştiri de doktorların reklam yapmalarının sadece zararlı değil, ayrıca mesleğin onuru ile bağdaşmayan, ayıp sayılması ve kınanması gereken bir faaliyet olduğu şeklindedir[8].
Parg. 8. Ancak bütün bu eleştiriler, reklamın hayatımızdaki önemini azaltmamakta, üretilen mal ve hizmetlerin tüketicilere en iyi şekilde tanıtılması ve ulaştırılmasının yegane aracı olmaktadırlar. Bu niteliği itibariyle de reklamlar hayatımızın vazgeçilmez unsurları durumdadırlar.
Parg. 9. Hekimlere getirilen reklam sınırlamalarının amacı, hekimler arasında haksız rekabete yol açmamak olduğu kadar, bireyleri ve toplumu, olumsuz etkenlerden korumaktır. Hastalar ya da hekimin yardımına ihtiyaç duyan kimseler, sağlıklarına tekrar kavuşmak ya da onu muhafaza etmek hususunda dış etkilere oldukça açıktırlar. Onların sağlıklı karar verebilmelerini sağlamada ise hekimlere getirilen reklam sınırlamalarının payı oldukça büyüktür.
II- Reklamın Hukuki Niteliği
Parg. 10. Reklamın tanımında da belirtildiği gibi, reklam, çeşitli mal ve hizmetlerin tüketicilere tanıtılması, dolayısıyla satışların artırılması yöntemlerinden bir tanesidir. Üretici yada satıcı, reklam vasıtasıyla mal ve hizmetlerini tüketicilere tanıtarak, bu mal ve hizmetlerin onlar tarafından satın alınmasını sağlarlar. Bu niteliği itibariyle reklam, satın alınacak malı ve hizmeti belirleyerek, satın alma fikrinin doğumuna sebep olmakta ve sonuçta mal ve hizmetlerin tüketiciye geçmesini sağlamaktadır[9].
Parg. 11. Taraflardan birinin diğerine yaptığı ve kabul edildiği takdirde sözleşmenin kurulmasını sağlayacak teklife, kurulması düşünülen sözleşmenin gerekli bütün unsurlarını kapsaması durumunda icap denmektedir. Buna karşılık sözleşme yapma çağrısının icabın unsurlarını taşımaması durumunda icaba davet olarak değerlendirilmektedir[10].
Parg. 12. Tüketicilere mal ve hizmet alımları için yönelen ilanların, nitelikleri icabı, kural olarak icap olarak değil de, icaba davet olarak değerlendirilmesi gerekir[11]. Çünkü, bir sözleşmenin kurulması için gerekli unsurların bir reklamda bulunduğunu söylemek zordur. Ayrıca reklam yapan üretici ya da satıcının reklamdaki beyanı ile bağlı olmama niyeti, reklamın niteliğinden doğmakta ve anlaşılmaktadır. Reklam yapan üretici, satıcı ya da hizmet edimini sunan kişi, tüketicileri icapta bulunmaya davet etmektedirler. Bu bağlamda konumuz açısından doktorun astığı bir tabelanın ya da farklı şekillerde ortaya koyabileceği reklamın icaba davet olarak değerlendirilmesi doğru olacaktır[12].
Parg. 13. Bununla birlikte reklam yapanın sözleşme kurma niyetini ortaya koyan ve sözleşmenin esaslı noktalarını kapsayacak şekilde reklam yapılması da mümkün olabilir ve bunun icap olarak değerlendirilmesi gerekir[13]. Örneğin, kabul beyanının ortaya çıkması durumunda sözleşmenin kurulmasına imkan verecek şekilde yapılan doğrudan satış reklamları icap olarak değerlendirilmelidir.
Parg. 14. Ancak, bazı reklamların, ne icap ne de icaba davet olarak değerlendirilmeleri mümkün olmayabilir. Bu tür reklamlar icaba davetten önce gelmektedirler. Örneğin, sadece “cam şişenin sağlıklı olduğuna” ilişkin reklam bu şekildedir[14].
III- Hekimin Reklam Yasağı
Parg. 15. Hekimlerin yaptıkları reklamlara ilişkin bir takım sınırlamalar getirilmiştir. Bu sınırlamalar gereği hekimlerin mesleklerini icra ederken reklam yapmaları, çalışmalarına ticari bir görünüm vermeleri ve ticari reklamlara alet olmaları, insanları yanıltıcı paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici ve meslektaşları arasında haksız rekabete yol açıcı davranışta bulunmaları yasaktır. Ayrıca bu tür davranışlar aynı zamanda meslek etiği kurallarına da aykırı sayılmaktadır [15].
Parg. 16. Hekimlere ilişkin reklam sınırlamalarının öngörüldüğü bir takım hukuki düzenlemeleri şu şekilde sıralayabiliriz: 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun[16]’un 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin[17] 8. ve 9. maddeleri, 10-11 Ekim 1998 tarihinde Türk Tabipler Birliği (TTB) 47. Genel Kurulunda kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 11. maddesi[18], 29. 06. 1996 tarihinde toplanan 44. Büyük Kongre’de kabul edilen Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliği[19]’nin 5. maddesi, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin (ATTYÖSKHY) 20., 21. ve 58. maddeleri[20] Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğinin 24. 23 ve 34.maddeleri [21], İllerin Tabip Meslek Odalarının yayınlamış oldukları reklam yönetmelikleri[22]. Bunların dışında 3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınlar Hakkında Kanun’un 19 ila 23. maddelerinde, 20 11.1994 tarih ve 22117 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluşları Reklam Yayın İlkeleri ve Usulleri ile Reklam Gelirleri Üst Kurul Paylarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. vd. maddelerinde ve Reklam Kurulu Yönetmeliğinde reklamlarla ilgili genel ilkeler yer almaktadır[23]. Nitelikleri uygun düştüğü takdirde bu hükümlerin de hekimlerin reklamlarına uygulanmaları mümkündür.
Parg. 17. Hekimlerin yaptıkları reklamlarla ilgili olarak Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’nun genel nitelikli bazı hükümlerinin uygulanması da söz konusu olabilecektir: BK. m. 48’in, kurallara uygun olmayan ve haksız rekabet teşkil eden durumlarda uygulanmaları söz konusu olabilmektedir. Ancak tacirler için öngörülen TTK. M. 56-65’de yer alan haksız rekabet hükümlerinin hekimin haksız rekabet teşkil etmesi durumuna uygulanıp uygulanmayacağı ise tartışmalıdır.
a. Hekimin Reklam Yasağı ve Bilgilendirme Arasındaki Sınır
Parg. 18. Türk hukukundaki yasal düzenlemelerde, hekimin reklam kuralları bir takım sınırlamalara tabi tutulduğu halde, tüketici durumundaki hastaların korunmaları, daha fazla bilgi sahibi olmalarını ve karar vermelerini kolaylaştıracak hekimin bilgilendirme hakkından (Informationsrecht) bahsedilmemektedir. Alman hukukunda getirilen yeni bir takım düzenlemelerle, hekimin hastayı maddi konularda bilgilendirebileceği kabul edilmiştir[24]. Buna göre hekim, yapacağı reklamlarda, muayenehanesinde kullandığı tedavi araçlarının ismini, örneğin ultrasonografi, zikredebileceği gibi, organizyonuna ilişkin işaretleri, örneğin muayenehanesinin bulunduğu yerin krokisini yayınlayabilirler ve katıldığı sertifika programları sonunda yetkili olduğu tedavi usullerini ve ağırlıklı faaliyet alanını da, örneğin, “akupunktur” gibi, belirtebilir (MBO-Â § 27 Absatz 4)[25].
Parg. 19. Kanaatimize göre, ülkemizde de hekimlerin reklam yasağının maddi bilgilendirmeye izin verilmek suretiyle yumuşatılması gerekmektedir. Hekimin tüketici konumundaki hastalara teşhis ve tedavide kullandıkları araçları ve tedavi metotlarını bildirmeleri (örneğin lazerli göz tedavi tekniğinin belirtilmesi) reklam yasağı kapsamında değerlendirilmemelidir.
b- Hekimler İçin Yasak Olan Reklamlar
aa- Aldatıcı reklamlar
Parg. 20. Hekimlerin reklamlarının mutlak surette gerçeğe uygun olması gerekmektedir. Gerçeğe uygun olmayan ve bundan dolayı tüketicinin yanılmasına yol açabilecek durumda olan reklamlar aldatıcı reklam sayılır ve bu tür reklamlar yasaklanmıştır[26]. Örneğin, hekimlerin uzmanlık alanlarını belirtmeleri ve bunun reklamını, tabela ve sair ilan vasıtaları ile yapmaları pek tabii olmasına karşılık, uzmanı olmadığı konularda uzmanmış gibi herhangi bir şekilde tanıtım yaparak hekimlik yapmaları reklam yasağı kapsamında değerlendirilmektedir[27]. Örneğin, iki ortopedi uzman hekiminin bir tenis şirketinin dergisindeki klinik ilanında, diz ve omurga operasyonlarını on yılı aşkın bir zamandır uzman olarak ve binlerce defa yaptığını belirtmesi reklam yasağına aykırılık oluşturmaz[28] iken, hekimin muayenehanesinin tabelasında, hekimler odası tarafından kendisine verilmiş bir ehliyet (ruhsat) olmaksızın, kendisi tarafından kullanılan “akupunktur”un gösterilmesi, meslek kurallarına aykırılık teşkil eder[29] ve meslek özgürlüğü kuralları ile bağdaşmaz.
Parg. 21. Aynı şekilde hekimin, uzmanlık sonrası belirli sertifika programlarına katılmadığı halde katılmış gibi sertifika gösterilmesi reklam yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.
bb- Reklam amacı ile bilimsel içeriği olmayan yazılar yazmak
Parg. 22. Hekimlerin, her türlü basın ve yayın organlarında reklam amacına yönelik, haksız rekabete neden olan, bilimsel içeriği olmayan yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamada bulunmaları, yahut ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile bu anlamda reklam yapılmasını sağlamaları da haksız rekabetin önlenmesi, özellikle de tüketicilerin korunması bakımından reklam yasağı kapsamındadır[30].
Parg. 23. Bir hekimin hastalarını yada hedef kitleyi bilgilendirmek amacıyla yazmış olduğu “Bel Fıtığından Korunma Yolları” isimli kitabın bir gazetedeki reklamında, reklam yasağına aykırılık yok iken, aynı reklamın içerisinde kendi muayenehanesinin telefonunun verilmesi rekabete açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Aynı şekilde hekimin insanları bilgilendirme amacı güden televizyon programlarına katılması reklam yasağına aykırılık teşkil etmez iken, aynı programda muayenehanesinin yada irtibat telefonlarının verilmesi rekabet yasağına aykırılık teşkil etmektedir.
Parg. 24. Ticari unsurlar içerdiği için, bir gazetenin röportajında ön planda, hekimin şahsı ile birlikte, muayenehanesinin dekorasyonuna ve birlikte çalıştığı kimselere yer verilmesi, hekimin rekabet yasağına aykırılık teşkil eder[31].
cc- Mukayeseli reklamlar
Parg. 25. Mukayeseli reklam, reklam esnasında, doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak reklam veren bir kimseyi ya da reklam veren kimse tarafından sunulan eşyayı ya da hizmeti tanınabilir yapan reklamdır[32]. Hekimin mukayeseli olarak reklam yapması da meslek kurallarına aykırılık teşkil eder ve yasaktır[33]. Mukayese, hizmetlerin mukayesesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, ücretlerin mukayesesi şeklinde de ortaya çıkabilmektedir.
dd- Hekimin isminin bir tedavi kurumunun reklamında zikredilmesi
Parg. 26. Tedavi kurumları, hekimler gibi mesleki reklam yasağı kuralları doğrudan doğruya değil[34], dolaylı olarak bağlıdırlar. Bu kurumların, bünyesinde çalıştırdıkları hekimlerin reklamlarını meslek kurallarına aykırı bir şekilde yapmaları durumunda sorumlulukları gündeme gelebilmektedir. Örneğin Sağlık Bakanlığının Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğinin 34. maddesine göre, bu kuruluşların bünyesinde çalıştırdıkları hekimlerin isimlerine dış tabelalarında yer veremezler. Bu kimselerin isimleri ancak, kurumun iç mekanlarında tabelaya aşılabilir. Hekimin isminin kurumun dış tabelasında gösterilmesi ve hekimin de buna rıza göstermesi haksız rekabet teşkil edecektir.
Parg. 27. Ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşları hakkında yönetmeliğe göre ise, hekimlerin isimlerinin, kuruluşun hazırlayacağı ikinci bir dış tabelada belirtilmesi mümkündür. Ancak kanaatimize göre bu düzenleme isabetli değildir. Bu yönetmelikle hekimlerin reklam yasakları belirli ölçüde yumuşatılmak istenmiş ise de, bu şekilde bir kliniğin bünyesinde çalışan hekimlerin isimlerinin dış tabelada belirtilmesi, hekimler arasında açıkça rekabete aykırı bir durum oluşturur ve reklam yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Bu kanaatimizi Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğinin reklam ile ilgili hükümleri de destelemektedir. Bu yönetmeliğe göre, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşlarında çalışan hekimlerin isimleri dış tabelada belirtilemez iken, daha temel sağlık hizmetleri verme durumunda olan ayakta tedavi kuruluşlarının da aynı şekilde davranma zorunluluğu olması gerekmektedir.
Parg. 28. Hekimin isminin bir tedavi kurumumun reklamında zikredilmesine ilişkin olarak, Alman Federal Mahkemesi ve Alman Anayasa Mahkemesinin bazı kararları da bu görüşümüzü desteklemektedir. Örneğin, ayakta (yataklı değil) diş tedavisi arzeden bir diş tedavi kliniği de (limited şirket), doğrudan doğruya mesleki reklam yasağı kuralları ile bağlı değildir. Ancak bu ilanda bünyesinde çalışan hekimin bir ediminin meslek kurallarına aykırı olarak reklamı yapılıyor ve hekim de buna müsaade ediyorsa klinik bundan dolayı sorumludur[35].
Parg. 29. Alman Federal Mahkemesi, ticari bir işletme ile birlikte, bu işletmenin kalıtsal saç dökülmesinin giderilmesine ilişkin tekliflerini reklam eden ilanın, bu hizmetlere katılan doktor açısından mesleğe aykırı reklam olup olmadığına ilişkin bir sorun karşısında, ticari hizmet veren (işletme) kavramı ile, gösterişli reklam ve maddi bilgilendirme arasındaki sınıra işaret ettikten sonra, sağlık hizmetleri alanında ticari bir hizmet ediminin reklamının, hekimin ediminin söz konusu ticari faaliyete dolaylı olarak, en azından kısmen katılması sebebiyle, hekimin isminin alenen zikredilmemesi koşuluyla, rekabete aykırı olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir[36].
Parg. 30. Alman hukukunda bazı kararlar da aksi niteliktedir. Örneğin, bir başka mahkeme kararında[37], hekimin, bir klinik bünyesinde çalışsa bile, ismiyle birlikte uzman olduğu alanın belirtmesi, gerçeğe uygun olması kaydıyla reklam yasağı kapsamına girmez. Örneğin hekimler uzman oldukları alanda “ ………uzmanı” ifadesini kullanabilirler.
Parg. 31. Alman Anayasa Mahkemesi bir kararında ise yine, bir senatoryum bünyesinde çalışan hekimlerin isimlerinin senatoryumun reklamında zikredilmesine ilişkin yasağın, Anayasanın meslek özgürlüğü ile ilgili hükmüne (Art 12 1 Abs. 1 Satz 1 GG) aykırı olduğu, dolayısıyla böyle bir reklamın yayınlanmasının mümkün olduğuna karar vermiştir[38].
ee- Hekimin aldığı sertifikaları sergilemesi
Parg. 32. Hekim almış olduğu sertifikaları ancak muayenehanesi dahilinde sergileyebilir. Bunları reklam vasıtaları ile muayenehanesinin dışında tüketicilerin bilgisine sunmaları reklam ve rekabet yasağına aykırılık teşkil eder.
ff- Hekimin mektup yoluyla reklam yapması
Parg. 33. Bazen hekimler mektup yolu ile reklam yapma yolunu seçmektedirler. Burada önem arzeden iki husus, mektupların içeriği ve kime gönderildiğidir.
Parg. 34. Mektupların içerik olarak reklam kurallarına uygun olması gerekmektedir. Mektuplarda hekimin adı, soyadı, uzmanlık alanı, muayenehane adres ve telefonları, e-mail adresi ve web sitesinin adresi vb. gibi bilgilerin yanında hastaların bilgilendirilmesine yönelik olarak hazırlanmış, sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilere yer verilebilir[39]. Bunun yanında muayenehanede kullanılan cihazlara ilişkin bilgilere de örneğin, ultrasonografi gibi, yer verilebilir. Bunlara ek olarak hekimin uygulayabildiği muayene ve teşhis metotlarına yer vermesi rekabete aykırılık oluşturmaz[40].
Parg. 35. Önem arzeden ikinci husus, bu mektupların kimlere gönderilebileceğidir. Kanaatimize göre, mektuplar yalnızca muayenehaneye daha önce başvuran hastalara gönderilebilmelidir. Hekimin herkese ya da risk gruplarına mektup göndermesi rekabete aykırı bir durum teşkil eder. ATTYÖSKHY’in 58. maddesinin maddi bilgilendirmeye yönelik materyallerin, sadece sağlık kuruluşuna başvuran hastalar için hazırlanabileceğine ilişkin hükmü, bu kanaatimizi destekler niteliktedir.
gg- Hekimin kullandığı kartvizitlerin ve el ilanlarının durumu
Parg. 36. Hekimlerin hastaları bilgilendirmeye yönelik broşürler bastırmaları ve kullanmaları da mümkündür. Ancak bu broşürlerin muhtevası bakımından da reklam kurallarına uymak gerekmektedir. Örneğin hekimler, bastırdıkları broşürlerde ve (internet sayfalarında) şunlara yer verebilirler: Muayene metodları[41], özel görüşme saatleri ve genel tıbbi malumatlar, muayenehanenin profili, çalışanların fotoğrafı, e-mail adresi ve web sitesinin adresi, çalışma saatleri dışında ulaşılabilme imkanı, adres krokisi, otopark imkanları, engelli kimseler için özel donanımlar (asansör gibi)[42].
Parg. 37. Yine hastaların bilgilendirilmesine yönelik bilgilere el ilanlarında yer verilmesi mümkündür. Bu broşürlerde muayenehane ile ilgili olmayan bilgilere, örneğin başka bir muayenehaneye yada bir eczaneye ilişkin bilgilere, yer verilmesi doğru değildir. Hekim, kendi ilanında ya da, ücretsiz olarak kendisine bir web sayfasının verilmesi durumunda kendisi ile birlikte, bir ilaç şirketinin yada sağlık alanında çalışan bir başka girişimcinin ilanına yer vermemeli ve tıbbi bir ürünün reklamını yapmaktan kaçınmalıdır[43].
hh- Üçüncü kişinin reklamı
Parg. 38. Hekimlerin üçüncü kişiler vasıtasıyla, örneğin müstahdemleri aracılığı ile reklam yapmaları da yasaktır[44]. [YB1]
Parg. 39. Bir hastanede “part time” çalışan bir hekimin, hastanenin ilanı dolayısıyla hastaların kendi muayenehanesine yönlendirilmesine sebep olması yada müsaade etmesi, hekimin reklam yasağına aykırılık teşkil etmektedir[45].
Parg. 40. Federal mahkeme bir kararında üçüncü kişi durumundaki, acil durumlarda kurtarma hizmeti veren girişimcinin, bir gazeteye verdiği ilanda “acil durumlar için” başlığı altında bir hekimin telefon numarasını vermek suretiyle reklamını meslek kurallarına aykırı görmemiştir[46].
Parg. 41. Federal mahkeme bir kararında da “arztliche Hotelservice” başlığı altında yapılan reklamın, işletmede çalışan hekimlerin isimlerinin ve edim türlerinin belirtilmemesi sebebiyle meslek kurallarına aykırı olmadığına karar vermiştir[47].
Parg. 42. Aynı şekilde hekimin üçüncü kişiler için reklam yapması da meslek kurallarına aykırılık teşkil etmektedir[48].
ıı- Muayenehane tabelasının içeriği.
Parg. 43. Hekim muayenehanesinin tabelasında, ancak adını ve soyadını, adresini, uzmanlık alanını, akademik ünvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilir. Tabelalarda beyaz zemin üzerine en çok iki renk kullanılabilir ve tabelalar ışıklandırılabilir[49].
Parg. 44. Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelâların ebadı ve adedi, mahallî tabip odaları tarafından tespit edilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler[50].
Parg. 45. Tabelalarda hekimlerin Prof., Doç. gibi akademik ünvanlarına yer verilebilmelidir[51].
Parg. 46. Muayenehanelerin tabelalarında yer alacak ifadeler bakımından 105. Hekimler Toplantısında (Aerztetag in Rostock) ortaya çıkarılan yeni yönetmelikle bir takım yenilikler getirilmiştir ve bu yenilikler mahkeme kararlarında ifadesini bulmuştur. Örneğin, Alman Anayasa Mahkemesi kararında bir diş hekiminin muayenehanesinin tabelasında[52] “Tätigkeitsschwerpunkt Implantologie" yani “ağırlıklı faaliyet alanı Implantologie” şeklinde ifadelerin bulunması rekabete aykırı bir durum olmadığı kabul edilmiştir[53].
Parg. 47. Alman hukukunda muayenehane tabelasının geceleyin daha iyi görülebilmesi için aydınlatılıp aydınlatılamayacağı hususunda farklı mahkeme kararları mevcuttur. Bazı mahkeme kararları ile buna cevaz verilirken[54], bazıları ise bunu kabul etmemişlerdir[55].
Parg. 48. Tabelalarda ortaya çıkan reklam ihlâlleri bunlarla sınırlı değildir. “Doktor Evi[56]” “Hekimler Merkezi”, “Sağlık Merkezi” yada “Röntgen Enstitüsü” gibi ifadelerin kullanılması caiz değildir. Aynı şekilde “Tren İstasyonundaki Röntgen Muayenehanesi” ifadeleri de caiz değildir[57].
IV- Hekimin İnternet Ortamında Reklam Yapması
Parg. 49. Hekimler reklam kurallarına uymak ve rekabete aykırı durum oluşturmamak koşulu ile her türlü vasıta ile reklam yapabilir (TDN. m.9)[58]. İnternet de kullanılan reklam araçlarından bir tanesidir. İnternet ortamında yapılan reklamların sürekli değiştirilebilmeleri ve maliyetinin oldukça ucuz olması imkanları, hekimleri de bu yöntemi kullanmaya sevk etmektedir. Hukukumuzda somut olarak bu hususta bir düzenleme bulunmaması, tam olarak bir boşluğun doğduğu anlamına gelmese bile, mevcut düzenlemenin ihtiyaçlara tam olarak cevap verebilecek durumda olduğunu söylemek de zordur.
Parg. 50. İnternet reklamları, alan ismi kullanılması, herhangi bir web sayfası üzerine yerleştirilmiş bir logo, amblem, marka, ticaret unvanı veya reklam amaçlı bir tanıtım yazısı şeklinde olabileceği gibi, ticari bir işletmenin reklamına ya da web sayfasına ulaşmayı sağlayan bir link veya ticari bir kuruluşun kendi web sayfasının tümü olarak da karşımıza çıkabilmektedir[59]. Yine, elektronik posta (e-mail) yolu ile tüketicilere reklam içerikli postaların gönderilmesi çok başvurulan bir reklam şekli olarak kullanılmaktadır.
Parg. 51. Şimdi internet ortamında hekimlerin kullanılabilecekleri bu reklam tekniklerine kısaca temas etmek istiyoruz.
a- Meslek Adının Alan İsmi Olarak Kullanılması (Domain Name)
Parg. 52. Alan isimlerinde temel özelliği, kullanılan bir alan isminin bir kez kullanılabilmesidir. Yani herhangi bir alan isminden dünyada sadece bir tane bulunmaktadır. Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde bu meslek ismini ve cins ismini kullanan kimse büyük bir avantaj elde etmiştir. Çünkü bu tür alan isimleri internette konuyu araştıran kimseler için çok çekicidir. Arama motorlarında meslek ve cins isimlerini yazan kimselerin karşısına ilk gelecek site adresi bu adresler olacaktır. Arama motorlarının yönlendirme fonksiyonu sayesinde kullanıcılar bu sitelere yönlendirilmektedir. Bu tür alan isimlerini alan kimselerin aslında temel hedefi de budur[60].
Parg. 53. Tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlerin reklamlarının radyo ve televizyon aracılığı ile yapılmaları da yasaklanmış olmalarına rağmen[61], bu kapsama dahil olan hastane, klinik ve benzeri tedavi merkezlerinin reklamlarının sıkça yapıldığına tanık olmaktayız.
Parg. 54. Meslek isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya çıkan hukuki problem bu tür alan isimlerini kullanan kimselerinin haksız bir avantaj elde etmeleri, rakip işletmeler karşısında haksız üstünlük sağlamalarıdır. Rakipler bu isimleri bir daha kullanamamakta ve müşteri kitlesinin (kullanıcıların) ilk yöneldiği web sayfası bu tür alan isimlerini kullanan kimselerin sayfaları olmaktadır[62].
Parg. 55. Ayrıca mahkeme kararları[63] ve doktrinde savunulan görüşlere göre özellikle meslek isimleri ve genel kavramların kullanılması hali haksız rekabet halinin de bir türünü oluşturduğu gerekçesi ile bu tür alan isimlerinin kaydının silinmesi gerekmektedir[64].
Parg. 56. Özellikle meslek isimlerinin o mesleğe mensup olmayan biri tarafından alan ismi olarak alınması halinde doktrinde bir haksız rekabet halinin söz konusu olacağı hakkında bir görüş birliği mevcuttur[65].
Parg. 57. Türk hukukunda bu konuda açık düzenleme bulunmamakla birlikte, hekimlerin meslek ismini alan ismi olarak kullanmaları durumunda, sorun haksız rekabet hükümlerine göre değerlendirilmeli ve bu tür alan isimlerinin kullanımı yasaklanmalıdır. Örneğin, “doktor.com.tr”, “hekim.com.tr” gibi alan isimlerinin kullanımı yasaklanmalıdır. Almanya’da da “arzt-online.de” (doktor-online.de) alan isminin kullanımı yasaklanmıştır[66].
Parg. 58. Ancak, doktrindeki görüşlere ve içtihat niteliğindeki bir çok mahkeme kararına rağmen, Bayerisches Landesberufsgericht für die Heilberufe, “ortapaede.de” alan isminin kullanılmasını meslek kurallarına aykırı, özellikle de yanıltıcı olarak kabul etmemiştir[67].
b- Kendi Web Sayfası ile (Homepage) Reklam
Parg. 59. İşletmelerin ürün ve hizmetlerinin reklamını kendi web sayfalarında (Homepage) yapması durumunda, bu tür ürün veya hizmet reklamı söz konusu olur. İşletmeler, çok ziyaret edilen popüler web sayfalarından ücret karşılığı reklam yeri satın almak yerine, kendi oluşturacakları web sayfalarında ürettikleri mal veya hizmetlerin reklamlarını yapabilirler[68].
Parg. 60. Hekimin internet ortamında kendi sayfasını oluşturup reklam yapıp yapamayacağı probleminin yanında, reklam kuralları açısından bu sayfanın içeriği de önem arzetmektedir.
Parg. 61. İnternet ortamında sayfası bulunan hekimlere, hem hekimin bizzat hastaları tarafından, hem de isteyen herkes tarafından ulaşmak daha kolay olmaktadır. Örneğin bir kimse belirli hastalığın tedavisi ile ilgili olarak arama motorları ile arama yaptığında, bu hastalığın tedavisi ile ilgilenen hekimlerin varsa web siteleri kullanıcının karşısına çıkmaktadır. Bu yüzden dünyanın bir çok yerinde hekimlerin internet ortamında reklam yapmayı tercih ettikleri ve bu reklam aracının kullanımının hızla yaygınlaştığı gözlemlenmektedir. Hekimlerin reklam kurallarına bağlı kalmak koşulu ile kendi sayfalarını oluşturabilecekleri kabul edilmektedir[69].
Parg. 62. Burada üzerinde durulması gereken en önemli husus, web sayfasının içeriği olmalıdır. Hekimler web sayfalarında diledikleri gibi reklam yapamamalıdır ve yapacakları reklamlarda yine haksız rekabet kuralları ve hekimlik meslek kuralları ile bağlı olmalıdırlar. Bu bağlamda hekimin internet ortamındaki sayfasında yayınlayacağı reklamların, aldatıcı, mübalağalı ve mukayeseli olmaması esastır. Bunun yanında hekimler yalnızca, muayenehanesinin tabelasında bulunması caiz olan ifadelerle, muayenehane ile ilgili bilgilendirme niteliği taşıyan ve de hastaların maddi olarak bilgilendirilmesine yönelik ifadelere yer verebilmelidirler. Örneğin bir göz hekimin, kullandığı lazer ışını ile tedavi metoduna ilişkin ifadeye yer verilebileceği gibi, hekimin adı, uzmanlık alanı, akademik unvan, evinin adresi, muayene saatleri, muayenehanenin telefon numaraları, e-mail adresi, acil durumlarda irtibat telefonları, muayenehanenin bulunduğu yerin krokisi vb. ifadelere yer verilebilmelidir[70].
Parg. 63. Web sayfasında bulunabilecek ifadelerin tespitinde ölçüt, ifadelerin maddi bilgilendirme (sachliche Informationen) niteliği taşıyıp taşımadığı olmalıdır. Nitekim, OLG Köln, bir kararında, bir hekimin kendisinin yurtdışında (ABD) eğitim gördüğüne ve uzmanlık sonrası sayısız eğitim aldığına ve kendi hizmet kalitesine işaret eden ifadelere yer vermesini, hasta kazanmaya yönelik bir tutum olarak değerlendirmiş ve meslek kurallarına aykırı bulmuştur[71].
Parg. 64. OLG Koblenz, 30.05.2000 tarihinde vermiş olduğu bir kararda, hekimin internetteki sayfasında, kendisi tarafından uygulanan belirli bir terapi metodunun reklamını yapmasını hekimlerin meslek kurallarına aykırı bulmamıştır[72].
Parg. 65. Bir diş hekiminin “Das Praxisteam” başlığı altında muayenehanesinin genel tasvirini ortaya koyan, “Unsere Dienstleistungen” başlığı altında diş hekiminin hizmetlerini ilan eden ve “Praxis-Schop” başlığı altında da diş bakım malzemelerinin satılmasına ilişkin tavsiyeleri içeren internet reklamı, haksız rekabet oluşturmaktadır[73].
c- Afiş (Banner) Reklam
Parg. 66. Afiş reklam (Bannerwerbung) belirli web sitelerinin popülaritesinden yararlanmak amacıyla, o siteler üzerinden reklam yapılması amacını taşıyan özel bir reklam çeşididir. Bu anlamda, reklamın yayınlandığı web sitesi sanal bir ilan kulesi gibi kullanılmaktadır. Bu web sitesi belirli bir zamanda sitesine bağlanan kişilerin ekranında söz konusu reklamı da ortaya çıkarmakta ve görülebilir kılmaktadır.
Parg. 67. Afiş reklamlar, web sayfası ile bitiştirilmiştir (entegre edilmiştir). Belirli bir formatı bulunmamakla birlikte, karşımıza çoğunlukla dikdörtgen afişler veya düğme (button) şeklinde grafik objeler olarak çıkarlar. Bu objeler çoğu kez reklam taşıyıcısı olan sayfa ile reklam verenin sayfası arasında bir bağlantı kuracak özellikte programlanmıştır[74].
Parg. 68. Bu tür reklamlar da hekimler haksız rekabete yol açacağı için meslek kurallarına aykırı reklamlar olarak değerlendirilmelidir.
d- Link Verme Yolu ile Reklam
Parg. 69. Link, Türkçe “çengel” olarak adlandırılmaktadır. Link verme veya çengel atma, özel bir bilgisayar programı ile gerçekleştirilen ve bir web sayfasından diğerine geçişi mümkün kılan tekniğin ismidir. Yani link, web sayfasından internet kullanıcısını bir yabancı web sayfasına aktaran bir program kodu olmaktadır[75].
Parg. 70. Linkler çok farklı şekillerde reklam amaçlı kullanılmaktadır. Bu kullanım, bir banner reklam şeklinde olabileceği gibi, banner şekline sokulmamış ancak, metinde geçen bazı kelime ve şekillere bağlanmış linkler şeklinde de olabilir. Bu tür linklerin reklam amaçlı mı yoksa bilgiye ulaşımı kolaylaştırma amaçlı mı olduğu linkin bağlandığı sitenin içeriğine göre belirlenmelidir.
Parg. 71. Hekimin reklam yasağı açısından link verme değerlendirildiğinde, üçüncü kişinin reklamı kapsamına girmemek ve hastaları bilgilendirici sitelere bağlanmak kaydıyla, hekimlerin kendi sitelerinden başka sitelere link vermeleri mümkün görülmektedir. Başkalarının sitelerinden mesleki faaliyet yürüten hekimin sitesine link verilmesi, üçüncü kişinin reklamı kapsamında değerlendirilmeli ve yasak olmalıdır.
e- Elektronik Posta (E-Mail) Reklam
Parg. 72. İnternette kullanılan reklam yöntemlerinden biri de, internet kullanıcılarının e-posta adreslerine reklam içerikli postaların gönderilmesidir. Reklam firmaları veya bizzat reklam yapan firmalar tarafından çeşitli yollarla toplanan e-posta adreslerinden bir adres defteri oluşturulmaktadır. Adres kutusuna bu adreslerin yazılması ve gönder komutunun verilmesi ile aynı anda reklam bütün adreslere ulaştırılmaktadır. Bu yöntemle yapılan reklam son derece ucuz ve kolay olup, internet kullanıcısına doğrudan ulaşmaktadır.
Parg. 73. İstenilmeyen e-posta reklam gönderilmesi “Spam” (Send Phenomenal Amounts of Mail) olarak ifade edilmektedir[76]. Yine, ticari nitelikli e-postalar için, unsolicited commercial e-mail (UCE); içeriği mutlaka ticari olması gerekmeyen e-postalar için, unsolicited bulk e-mail (UBE) ifadeleri de kullanılmaktadır.
Parg. 74. Hekimlerin iletişim aracı olarak e-mail göndermeleri ve almaları hukuken mümkündür. Ancak hekimlerin kitlelere spam göndermeleri meslek etiği ile bağdaşmamaktadır. Burada ayrıca bu gönderilerin içeriğinin reklam kurallarına uygun olması ve sadece hekimin muayenehanesine gelmiş olan kimselere yönelmesi gerekmektedir. Hekimin, herkese ya da risk gruplarına e-mail göndermeleri rekabete aykırı bir durum oluşturacaktır.
f- Birlikte (Affiliate) Reklam
Parg. 75. “Affiliate” programları, online satış yapan büyük mağazaların küçük site operatörlerinin işlettiği sitelere ya da kişiye özel sayfalara linkler koyarak satış yapmalarını sağlar. Satış amaçlı bu yöntemle işletmeler, aynı zamanda ürünlerinin veya hizmetlerinin reklamını da yapmaktadırlar. Tabii ki bu siteler satın almayı yapan kişinin hangi siteden geldiğini kolayca belirleyebildikleri için, reklamını koymuş olduğu site sahibine de satışlar üzerinden komisyon vermektedir. Bu sayede sadece satış başına komisyon ödeyen büyük site sahipleri, binlerce sitede de reklamını bedava yapma fırsatını bulmaktadır. Bu tip satış yapan mağazalara en güzel örnek amazon.com’dur[77].
Parg. 76. Hekimlerin aynı tekniği kullanması durumunda bu reklamlar da üçüncü kişilerin reklam yasağı kapsamında değerlendirilebilir ve meslek ve rekabet kurallarına aykırılık oluşturur.
g- Bağlantı Arası (İnterstitial) ve Açılıveren Pencere (Pop up Fenster) Reklamlar
Parg. 77. Bağlantı arası (İntersitial) reklamlar kullanıcının sayfalar ya da siteler arasında geçiş yaparken karşısına çıkan, ekranın bir kısmını kaplayan reklamlardır. Bu reklam sunumları reklamın konusu ile ilgili nitelikte belirli web sitelerine önceden bağlanmış durumdadırlar. Kullanıcının dikkati ilk olarak bu reklamlara yönlendirilmiş olur. Daha sonra asıl istenen web sayfasına ulaşılır[78]. Bu tip reklamların bazılarında reklam sayfası, açılması istenen web sayfasının arkasında açılmakta, internet kullanıcısı açılmasını istediği sayfayı kapattığında reklam sayfası ile karşılaşmaktadır.
Parg. 78. Bağlantı arası reklamlar yayını kesen televizyon reklamlarına benzetilebilir. Genel olarak iki türde olabilmektedir; kullanıcı ya süresi dolmadan bunları sonlandıramaz ya da kullanıcı basit bir işaretleme ile reklamı uzaklaştırabilir[79].
Parg. 79. “Pop-up” reklamlar da istenilen sayfanın bir kısmını örten bir pencere, bir kutu olarak kullanıcının karşısına çıkmaktadır. Bu tür reklamlarda kullanıcı, reklam mesajının tam olarak belirmesinden önce pencereyi kapatma imkanına sahiptir[80].
Parg. 80. Bağlantı arası reklamlar ve açılır pencere reklamlarının da hekimler arasında haksız rekabete yol açacağı ve meslek onuru ile bağdaşmayacağı ortadadır.
h- Arama Makineleri Aracılığıyla (Meta-Tag) Reklam
Parg. 81. Arama programları (Search Engines/Suchmaschinen) internet kullanıcılarına aradıkları bilgilerin hangi web sitelerinde bulunduğunu listeler halinde gösterir ve kullanıcıların bu bilgilere ulaşmalarını sağlar. Arama programlarının hazırlanan sayfaya yöneltilebilmesi için arama mekanizmalarının meta-taging denilen bir yöntemle anahtar kelimeleri (keyword) yakalaması gerekmektedir. Arama makineleri (programları) sadece kullanıcıların görebildikleri web sayfalarında geçen anahtar kelimeleri değil, kullanıcı tarafından görülmeyen ve meta-tag denilen sayfalarda geçen satırları da tararlar. Değişik arama mekanizmaları ve programları olmakla birlikte, genel olarak bir web adresinin sonuç listesinde yer alabilmesi, belirli anahtar kelimelerin bir liste halinde arama makinelerine verilmesi ve meta tag'lara yerleştirilmesi suretiyle yapılmaktadır[81].
Parg. 82. Ticari amaçlı web siteleri, pazarladıkları ürün ya da hizmetlerle ilişkili anahtar kelimeleri meta tag’lara koyarak bir anlamda daha etkin bir şekilde tanıtımlarını yapabilme olanağına kavuşmaktadırlar. Ancak, belirlenen bu anahtar kelimelerin web sayfasının esas başlığında (header) bulunması gibi bir şart gerekmeyip, tamamen serbest olarak belirlendiğinden[82], arama makinelerinin kötüniyetli kullanımı da mümkün olabilmektedir.
Parg. 83. Arama makineleriyle ürün ve hizmet tanıtımı yapmanın bir yolu da, arama makinelerinden ücret karşılığında sonuç listelerinin üst sıralarının satın alınmasıdır (Keyword Advertising). Böyle durumlarda, internet kullanıcısının karşısına ilk olarak bu mal ve hizmetlerin tanıtımını konu alan web adresleri çıkarılmaktadır. Sonuç listelerinde ilk sıralar satın alınabileceği gibi, sonuç listelerinin yanında arama makinesi işleteninin ayırdığı reklam alanlarından yer satın almak da mümkün olabilmektedir. Bu durumda aranan konu ile ilgili reklamlar, sonuç listesinin yanında verilmektedir[83]. Bu durumlar ise, reklam açısından meslek kuralları ile bağlı olan hekimler açısından, açıkça haksız rekabet teşkil etmektedir. Örneğin bir arama motorunun arama sonucu ortaya koyduğu onlarca sayfadan daima ilk sıralarda yer almak, meslektaşları arasında hekimlere haksız avantaj teşkil edebilecektir.
V- Hekimin Reklam Yasağına Aykırılığın Sonuçları
a-Hekimlerin Reklamlarının İdari Denetimi
aa- Türk Tabipler Birliği’nin denetlemesi
Parg. 84. 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 28. Maddesinin I fıkrasının c) bendinde, meslek adabına uymayan ve tıp mesleklerinin icrasına dair kanunların kabul ettiği çerçeve dışında tabela kullanılmasını önlemek ve d) bendinde, her türlü vasıta ile reklam yapılmasını önleme görevi tabip odalarına verilmiştir.
Parg. 85. Yine Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 9. maddesi ile hekimlerin her türlü vasıta ile verebilecekleri ilanların niteliklerini, reçetelerin özelliklerini faaliyetleri ile ilgili düzenleyecekleri her türlü belge ile muayene kapıları ile bina dışına asabilecekleri tabelaların özelliklerini belirleme görev ve yetkisi tabip odalarına verilmiştir.
Parg. 86. ATTYÖSKHY’in 58. maddesine göre de sağlık kuruluşlarının (aynı zamanda muayenehanelerin) reklam, tanıtım ve bilgilendirme niteliğindeki her türlü faaliyetleri için sağlık il müdürlüklerinden izin almaları gerekmektedir.
bb- Reklam Kurulu’nun denetimi
Parg. 87. Hekimlerin aldatıcı veya haksız rekabet oluşturan reklamlarına karşı başvurulabilecek bir başka denetim kuruluşu Reklam Kurulu’dur. TKHK’nun 17. maddesine göre oluşturulan reklam kurulunun kararları, 06.03.2003 tarih ve 4822 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda etkili hale getirilmiştir Reklam Kurulu, reklam kurallarına aykırı bulduğu reklamlar hakkında üç aya kadar ihtiyati tedbir kararı verebilir, yayınını tamamen durdurabilir, reklamın düzeltilmesini talep edebilir yada para cezası verebilir. Reklam Kurulunun bu kararları değişiklikten önce olduğu gibi, tavsiye niteliğinde değil, doğrudan etkili kararlardır.
cc- Sağlık İl Müdürlüklerinin denetimi
Parg. 88. ATTYÖSKHY’in 58. maddesinin 3. fıkrası ile, hekimlerin, reklam, tanıtım ve bilgilendirme niteliğindeki her türlü faaliyetleri için Müdürlüklerden izin almak zorunluluğu getirilmiştir. Bu hüküm, her ne kadar hekimlerin haksız rekabet oluşturmama amacını taşısa bile, reklam, tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri için Sağlık İl Müdürlüklerinden izin almak, hekimlerin mesleki bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Bunun yerine, sağlık İl Müdürlüklerinin, söz konusu denetimi, talep ya da şikayet üzerine sonradan yapmaları daha isabetli olurdu.
b- Yargısal Denetim
aa- Hekimin reklamının haksız rekabet teşkil etmesi
Parg. 89. BK. m. 48’e göre haksız rekabet, yanlış ilanlar yahut hüsnüniyet kaidelerine mugayir sair hareketlerle yapılan her türlü fiili kapsamaktadır. Maddenin öngördüğü müeyyidelerin (müdahalenin men’i[84] ve zararın tazmini) harekete geçirilebilmesi için ise, bu fiiller sonucu bir kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna uğraması zorunludur[85].
Parg. 90. Bu madde hükmü uyarınca bir fiilin haksız rekabet sayılabilmesi iki unsurun gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur. Bunlar yanlış ilanlar yahut iyiniyet kaidelerine aykırı sair hareketler ile, bu fiiller sonucu onlara maruz kalan kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna maruz bulunmasıdır[86]. Yani bu maddenin uygulanmasının son derece sıkı şartlara bağlandığı söylenebilir. Haksız rekabet sonucu müşterileri azalmayan yada azalma tehlikesi ile karşı karşıya bulunmayan kimsenin bu maddeden yararlanması mümkün değildir.
Parg. 91. Bu maddeye göre, haksız rekabet sonucunda zarar gören tüketicinin de dava açma hakkı bulunmamaktadır. Ayrıca bu maddeye göre, haksız rekabet eden kimsenin haksız elde ettiği menfaatleri muhafaza etmesi mümkündür.
Parg. 92. BK.’nun 48. maddesinde haksız rekabet ile ilgili düzenlemenin TTK. m. 56. vd. hükümlere nazaran yetersiz olduğu söylenebilir. BK. m.. 48 haksız rekabet yüzünden zarar gören müşterilere dava açma hakkı tanımadığından konumuz açısından elverişli bir hüküm değildir. Buna karşılık TTK.m.56 vd. hükümlerinin tacirler tarafından yapılan reklam sunumlarına karşı önemli bir koruma sağladığı söylenebilir. Zira, TTK.m.56 ya göre, tüketicilerin ve tüketici örgütlerinin[87] dava açma hakkı bulunmaktadır. Ayrıca, haksız rekabetten söz edebilmek için kusura gerek de bulunmamaktadır. Failin kusurlu davranıp davranmadığı sadece haksız rekabet nedeniyle hangi tür davaların açılabileceğinin belirlenmesi yönünden önem arz eder. TTK.m.58/I’e göre tespit, men ve haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması için dava açılmasında kusur şartı aranmamakta olup, sadece haksız rekabet nedeniyle tazminat istenebilmesi kusurun varlığına bağlıdır[88]. Yine, tazminat davasında zararı ispat kural olarak davacıya ait olmakla birlikte, haksız rekabet hallerinde davacının uğradığı zarar miktarının ispatı çok zor ve hatta imkansız olduğundan (ayrıca mağdurun uğradığı zarar miktarını aşan kazançlar da olabileceğinden), davacı lehine hakim, haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi muhtemel menfaatin karşılığına da hükmedebilir (TTK.m.58/I-d-e). Böylece, davacı zarar miktarını ispat yükümlülüğünden kurtarılmış ve mahkemenin tazminat olarak davalının haksız rekabet sonucunda elde etmesi mümkün görülen menfaat karşılığına hükmedebilmesine olanak sağlanmıştır[89].
Parg. 93. Doktrinde haklı olarak savunulan görüşe göre[90] Ticaret Kanunu’nda sayılan her husus ticari iş ve rekabetin her türlü kötüye kullanımı da haksız rekabet kabul edildiğine göre, bütün bu hallere TTK.m. 56-65’i uygulamakla sorun halledilebilir. Böylece BK.m.48’i uygulama alanından çıkarılmasıyla bütün haksız rekabet hallerine Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün hale gelebilir[91].
bb- Reklamın bir hile teşkil etmesi
Parg. 94. Aldatıcı reklam sonucu bir mal ya da hizmet satın alan tüketici, BK. m. 28’e göre yaptığı sözleşme ile bağlı kalmayabilir. Çünkü, BK. m. 28/I’de “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam” olmayacağı kabul edilmiştir[92].
Parg. 95. Sözleşmenin yapılmasında etkili olan ve irade sakatlığına yol açan hile, aynı zamanda haksız fiil niteliğinde olduğundan hile ile aldatılan kişinin, hile yapana karşı haksız fiil hükümlerine göre, tazminat isteyebilme hakkı da vardır[93].
Parg. 96. Hekimin kullandığı reklamın hile teşkil etmesi ve zarara yol açması durumunda zarar gören kimse uğradığı zararın tazminini talep edebilir.
cc- Hekimin reklamının Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olması
Parg. 97. Borçlar Kanunu 48 (hekimin reklamının mesleki olduğu gerekçesiyle uygulanmayan TTK. m. 56 vd.) hükümlerine göre dava açma hakkı bulunmayan tüketicilerin, TKHK 4. maddesine dayanmaları mümkündür. Buna göre ayıplı bir hizmet ifası sonucunda zarara uğrayan tüketici, sözleşmeden dönebileceği gibi, edimin yeniden ifasını ya da semenin indirilmesini talep edebilir. Tüketici ayrıca uğradığı zararların tazminini de isteyebilir.
Sonuç
Parg. 98. Hekimlerin reklamlarına getirilen sınırlalar ile insan sağlığının, üzerinde rekabet edilebilir bir ticari meta haline dönüştürülmesinin engellenmesi ve bu yolla kamu sağlığının korunması amaçlanmıştır. Sağlık alanında reklam yapılması yasa koyucu tarafından istenmemiş, bu alanda faaliyet gösteren kişi ve kurumların çalışmalarını, ticari bir görünüme büründürmeleri dahi yasaklanmış olup, yapılacak ilanlar da çok dar bir biçimde sınırlandırılmıştır.
Parg. 99. Bu bağlamda hekimlerin aldatıcı, mukayeseli ve mübalağalı reklam yapmaları, çalışmalarına ticari görünüm vermeleri yasaklanmıştır. Bu genel sınırlamaların yanında, hekimlerin tabelalarında ve sair ilan vasıtalarında yer verebilecekleri ifadeler ilgili kanun ve yönetmeliklerle ayrıntılı olarak belirlenmiştir.
Parg. 100. Ancak söz konusu hukuki düzenlemeler bazen yetersiz kalmakta, bazen de birbirlerine aykırılık arzetmektedirler. Örneğin, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmelik, bu kuruluşların dış cephelerine astıkları reklamlarda bünyelerinde çalışan hekimlerin isimlerine yer verebilmeyi mümkün görürken, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmelik ise, bu tür bir uygulamayı yasaklamaktadır. Kanaatimize göre de bu tür uygulamalar hekimler arasındaki rekabet yasağına ilişkin hükümlere aykırılık teşkil eder.
Parg. 101. İnternet teknolojisinin toplum hayatında giderek daha fazla yer almasının bir sonucu olarak hekimlerin internet vasıtasıyla reklam yapmaları mümkün hale gelmiştir. Hukukumuzda hekimlerin internet ortamında yapacakları reklamlarla alakalı somut bir düzenleme yoktur. Ancak hekimin “sair vasıtalarla” reklam yapabilecekleri kabul edildiği için, internet vasıtası ile yapılan reklamları bu kapsama dahil etmek mümkün hale gelmiştir. Böyle bir kabul bile, hekimlerin internet ortamında yapacakları reklamlarla ilgili somut bir düzenleme ihtiyacını karşılamamaktadır. En kısa zamanda bu hususta bir düzenleme yapılması gereklidir.
Parg. 102. Mevzuatımızda yer alan ve son derece sınırlayıcı olan reklam kurallarının, toplumun ihtiyaçları ile teknolojinin ve tedavi imkanlarının ilerleme hızı dikkate alınarak yumuşatılması, bu hususta daha çok tüketici durumundaki hastaların menfaatlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Kısaltmalar
ATTYÖSKHY: Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
Az : Aktenzeichen
BGH : Bundesgerichtshof
BK : Borçlar Kanunu
BVerfG : Bundesverfassungsgericht
BVerwG : Bundesverwaltungsgericht
HD : Yangıtay Hukuk Dairesi
MBO-Â : Busterberufsordnung - Aerztliche
MedR. : : MedizinRecht
MK : Medeni Kanun
MMR : Multimedia und Recht
NJW : Neu Juristische Wochenschrift
OLG : Oberlandsgericht
OVG : Oberverwaltungsgericht
RG : Resmi Gazete
TDN : Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi
TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TTB : Türk Tabipler Birliği
TTBSYY : Türk Tabipler Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliği
TTK : Türk Ticaret Kanunu
UWG : Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb
VG : Verwaltungsgericht
WRP : Wettbewerb in Recht und Praxis
BİBLİYOGRAFYA
ADAK, Agah :Türk Hukuku Açısından Haksız Rekabet Müessesesi ve Reklam Yolu ile Haksız Rekabet, Adana İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi dergisi, 1975, S. 4
ARKAN, Sabih :Ticari İşletme Hukuku, Ankara 20001, Altıncı Bası, s. 307
BİLGE M. Emin :Tüketicinin Korunması Açısından İnternette Ticari Reklam Yayını, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Ankara, 2003.
GÖLE, Celal :Ticaret Hukuku Açısından Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicinin Korunması, Ankara, 1983
İNAL, Emrehan :Reklam Hukuku ve Aldatıcı Reklamlar, İstanbul, 2000
KARAYALÇIN, Yaşar :Ticaret Hukuku, C.1, Giriş-Ticari İşletme, Ankara 1968.
KEMPL, Elisabeth :Werbung im Internet, http://www.rechtsfreund.at/ werbung_im_internet.htm
LAUFS, Adolf :Werbende Aerzte, NJW, 2001, s. 1768
LEUPOLD/BRAUTİGAM/PFEİFFER:Von der Werbung zur kommerziellen Kommunikation: Die Vermarktung von Waren und Dienstleistungen im Internet, WRP, 6/2000.
MEMİŞ, Tekin :Fikri Hukuk Bakımından İnternet Ortamında Müzik Sunumu (Müzik Sunumu), Ankara 2002
MEMİŞ, Tekin :Hukuki Açıdan Kitlelere E-Posta Gönderilmesi (E-Posta), AÜEHFD 2001
MEMİŞ, Tekin :İnternet Ortamında Haksız Rekabet Halleri Ve Türk Hukuku, İzmir Barosu Dergisi, Temmuz 2002, Yıl. 6, S. 3 (İnternet)
OĞUZMAN, Kemal/ÖZ Turgut :Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2000
PINAR, Hamdi : Das Recht der Werbung in der Türkei im Vergleich zum Deutschen und europâischen Recht, Frankfurt am Main, Berlin-Bern-Bruxelles- Newyork-Oxford-Wien, 2003.
SCHWERİN, Mandy :Das ärztliche Werbeverbot - was bleibt?, NJW 2001, s.1770
STENZEL, Franka :Recht der Werbung im Internet nach deutschem nationalem Recht und dem Recht Russlands, http/www.usfca.edu/fac-staff/determann/stenzel.doc
TENGİLİMOĞLU, Dilaver :Sağlık Hizmetlerinde Reklam Serbest Olmalı mı?,Yönetim, Yıl. 11, S. 36
TUNÇOMAĞ, Kenan :Türk Borçlar Hukuku, C.I., Genel Hükümler, İstanbul 1976
VİEFHAUS, Martin :Internet und Kennzeichenrecht: Meta-Tags, MMR (Multimedia und Recht) 6/1999.
YAKIN, Mehmet :İnternet, E-Ticaret ve İnternet Reklamcılığı (AD interactive Örneği), http://www.meya.8m.com/ lisans%20tezi.htm,